最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）（征求意見稿）

（征求意見截止日期為2012年7月28日）

    為正確審理勞動爭議糾紛案件，根據《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》以及《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》等相關法律之規定，結合民事審判實踐，就適用法律的若干問題，作如下解釋。
第一條 用人單位和勞動者可以在勞動合同中約定，發生勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的基層人民法院管轄。當事人向約定以外的人民法院提起訴訟的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴，并告知當事人向有管轄權的人民法院起訴。
第二條 當事人向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁的勞動爭議案件，勞動人事爭議仲裁委員會以無管轄權為由不予受理，當事人向人民法院提起訴訟，人民法院經審查認為不予受理的勞動人事爭議仲裁委員會確無管轄權的，應當告知當事人先向有管轄權的勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁；經審查認為不予受理的勞動人事爭議仲裁委員會有管轄權的，應當告知當事人先向該勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。
第三條 仲裁裁決書未列明該裁決為終局裁決或非終局裁決，用人單位不服該仲裁裁決向基層人民法院起訴的，按照以下情形分別處理：
（一）經審查認為該仲裁裁決為非終局裁決的，基層人民法院應予受理；
（二）經審查認為該仲裁裁決為終局裁決的，基層人民法院不予受理，但應告知用人單位可以自收到不予受理裁定書之日起三十日內向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷該仲裁裁決；已經受理的，裁定駁回起訴。
第四條 中級人民法院審理用人單位申請撤銷終局裁決的案件，可以不開庭審理。
    中級人民法院可以組織雙方當事人調解。達成調解協議的，可以制作調解書；用人單位申請撤回申請的，經審查后裁定準予撤回申請。

 第五條 用人單位和勞動者在人民調解委員會或者其他勞動爭議調解組織主持下僅就給付義務達成的調解協議，雙方當事人可以共同向人民調解委員會或者其他勞動爭議調解組織所在地的基層人民法院申請司法確認。
    基層人民法院作出司法確認決定之前，當事人反悔的，基層人民法院應當終止司法確認程序。
第六條 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未向勞動者支付經濟補償，勞動者依照勞動合同法第三十八條規定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位解除、終止勞動合同，新用人單位依法應當支付經濟補償的，在計算支付經濟補償的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應予支持。
第七條 勞動合同法施行后，用人單位制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項，未經勞動合同法第四條規定的民主程序，不能作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。
    已經勞動合同法第四條規定的民主程序，且該規章制度或者重大事項內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗，并已向勞動者公示或者告知的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。
第八條 用人單位在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定了競業限制條款，但未約定解除或者終止勞動合同后給予經濟補償的，用人單位要求勞動者履行競業限制條款約定的義務的，人民法院不予支持。
    勞動者履行了競業限制條款約定的義務后，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資為標準支付經濟補償的，人民法院應予支持。
第九條 勞動關系存續期間，用人單位與勞動者約定了競業限制條款和經濟補償，用人單位與勞動者協商一致解除勞動合同的，該競業限制條款對雙方當事人仍然具有約束力，但雙方另有約定的除外。
   勞動者依照勞動合同法第三十八條規定解除勞動合同，或者用人單位違法解除勞動合同的，除勞動者同意履行的外，用人單位要求勞動者履行競業限制條款約定義務的，人民法院不予支持。
   用人單位依照勞動合同法第三十九條規定解除勞動合同，或者勞動者違法解除勞動合同的，用人單位要求勞動者履行競業限制條款約定義務的，人民法院應予支持。
第十條 用人單位在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定了競業限制條款和經濟補償，勞動合同解除或者終止后，用人單位未按約定支付經濟補償超過一個月的，除勞動者同意繼續履行的外，用人單位要求勞動者繼續履行競業限制條款約定義務的，人民法院不予支持。
第十一條 在競業限制期限內，用人單位或勞動者請求解除競業限制條款，應當協商一致。協商不成的，該競業限制條款對雙方仍然具有約束力。
    用人單位因其商業秘密或與知識產權相關的保密事項確已公開，要求解除與勞動者之間競業限制條款約定的內容的，應當提前60日書面通知勞動者。
第十二條 用人單位與勞動者變更勞動合同應當采用書面形式。用人單位與勞動者雙方已實際履行了口頭變更的合同，且合同內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗，勞動者自履行之日起滿一年未提出異議的，該變更行為有效。
第十三條 建立了工會組織的用人單位依照勞動合同法第三十九條、第四十條規定單方解除勞動合同，未按照勞動合同法第四十三條規定征求工會意見，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位按照勞動合同法第四十七條規定的經濟補償標準的兩倍向勞動者支付賠償金的，人民法院應予支持。
第十四條 勞動者依據勞動合同法第三十八條第一款的規定提出解除勞動合同的，應當提前三日以書面形式通知用人單位。
    勞動者未履行上款規定的程序，用人單位仍需支付勞動者經濟補償。用人單位要求勞動者承擔招工費用損失的，人民法院應予支持。
第十五條 用人單位存在勞動合同法第三十八條規定的情形，但勞動者以其他理由與用人單位解除了勞動合同后，再以用人單位存在勞動合同法第三十八條規定的情形迫使其解除勞動合同為由，請求用人單位支付經濟補償的，人民法院不予支持。
第十六條 勞動合同存續期間，勞動者不符合勞動合同法第四十條第（一）項、第（二）項規定的情形，用人單位通過“末位淘汰”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持。
第十七條 勞動合同法施行后，因用人單位經營期限屆滿不再繼續經營導致勞動合同終止，勞動者請求用人單位支付經濟補償的，人民法院應予支持。
第十八條 外國人、無國籍人以及臺港澳居民未依法辦理《外國人就業證》、《臺港澳人員就業證》，但與用人單位簽訂了勞動合同，外國人、無國籍人以及臺港澳居民以此請求確認與用人單位之間建立了勞動關系的，人民法院不予支持。
    外國人、無國籍人以及臺港澳地區居民已經付出勞動的，可參照合同約定支付勞動報酬。
    外國企業常駐代表機構、臺港澳地區企業駐內地代表處未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員的，可以認定為勞動關系。
   持有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》的外國人，與中國境內企業、高校等用人單位建立用工關系的，可以認定為勞動關系。

最高人民法院

2012-6-28