“關于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見（征求意見稿）”立法建議
致人力資源和社會保障部：
為更好的貫徹落實《工傷保險條例》，切實維護各方合法權益，力爭科學立法、嚴謹立法。石家莊市工傷職業(yè)病法律援助與研究工作站結合自身的實踐經(jīng)驗和法學理論，就《關于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見》提供如下建議，望參考：

十、退休前因從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)，在辦理退休手續(xù)后，未再從事職業(yè)病危害作業(yè)的退休人員，自被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起一年內(nèi)可以申請工傷認定，社會保險行政部門應當受理。經(jīng)工傷認定和勞動能力鑒定，符合領取一次性傷殘補助金條件的，按就高的原則，以本人退休前12個月平均繳費工資或者確診職業(yè)病前12個月的月平均養(yǎng)老金為基數(shù)計發(fā)待遇。
建議：
1、添加供養(yǎng)親屬撫恤金的計發(fā)基數(shù)。
修改理由：
雖然我國的法定退休年齡為女50周歲、男60周歲，但是這樣的年齡，同樣可能存在供養(yǎng)親屬。根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，供養(yǎng)親屬撫恤金以本人工資為計發(fā)基數(shù)。但因為達到退休年齡，已經(jīng)沒有了“本人工資”，為避免各地操作不一，建議也將上述原則也適用計發(fā)“供養(yǎng)親屬撫恤金”。
2、增加一款，添加“達到法定退休年齡無法享受養(yǎng)老金待遇，且到達法定退休年齡前從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)人員”的待遇計發(fā)基數(shù)。
添加理由：
縱觀本意見第十條、第十一條都將“達到法定退休年齡無法享受養(yǎng)老金待遇，且到達法定退休年齡前從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)人員”排除在外，而這部分人員又客觀存在。
建議稿：
退休前因從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)，在辦理退休手續(xù)后，未再從事職業(yè)病危害作業(yè)的退休人員，自被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起一年內(nèi)可以申請工傷認定，社會保險行政部門應當受理。經(jīng)工傷認定和勞動能力鑒定，符合領取一次性傷殘補助金、供養(yǎng)親屬撫恤金條件的，按就高的原則，以本人退休前12個月平均繳費工資或者確診職業(yè)病前12個月的月平均養(yǎng)老金為基數(shù)計發(fā)待遇。
達到退休年齡無法享受基本養(yǎng)老保險待遇，且到達法定退休年齡前從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的人員，自被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起一年內(nèi)可以申請工傷認定，社會保險行政部門應當受理。經(jīng)工傷認定和勞動能力鑒定，符合領取一次性傷殘補助金條件的，按就高的原則，以本人達到法定退休年齡前12個月平均繳費工資或者確診職業(yè)病前上一年度統(tǒng)籌地區(qū)社會職工平均工資的60%為基數(shù)計發(fā)待遇。

十一、在終止或解除勞動、聘用合同以及終止勞動關系前因從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)，在終止或者解除勞動、聘用合同以及終止勞動關系后未再從事職業(yè)病危害作業(yè)的人員,自被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起一年內(nèi)可以申請工傷認定，社會保險行政部門應當受理。經(jīng)工傷認定和勞動能力鑒定，符合領取一次性傷殘補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金和傷殘津貼條件的（達到法定退休年齡或就業(yè)的除外），以本人終止或解除勞動、聘用合同前以及終止勞動關系前12個月平均繳費工資為基數(shù)核定計發(fā)相關待遇。
意見：
1、詞條規(guī)定有與《工傷保險條例》規(guī)定相沖突之嫌；
意見理由：《工傷保險條例》為國務院頒布的行政法規(guī)。《工傷保險條例》第36條、第37條規(guī)定，一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金的具體標準由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。從各省的地方立法看，一次性傷殘就業(yè)補助金一般以當?shù)亟y(tǒng)籌地區(qū)社會職工平均工資為計發(fā)基數(shù)。貴機關卻統(tǒng)一將平均繳費工資作為一次性傷殘補助金計發(fā)基數(shù)，違反了上位法，也會導致地方立法與之沖突必將造成法律適用的混亂。
2、此條工傷待遇計發(fā)標準，不僅與《工傷保險條例》第64條的規(guī)定沖突，而且有可能導致嚴重不公平。
《工傷保險條例》第六十四條：“本條例所稱工資總額，是指用人單位直接支付給本單位全部職工的勞動報酬總額。本條例所稱本人工資，是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病前12個月平均月繳費工資。本人工資高于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資300%的，按照統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的300%計算；本人工資低于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資60%的，按照統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的60%計算�！�
從上述規(guī)定看，計發(fā)一次性傷殘補助金、傷殘津貼、供養(yǎng)親屬撫恤金所依據(jù)的“本人工資”的下限為職業(yè)病診斷前統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資60%。依據(jù)本意見的規(guī)定，計發(fā)基數(shù)將低于《工傷保險條例》的下限。如：塵肺患者終止或解除勞動關系時的工資為800元/月，而職業(yè)病診斷時統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資為3000元/月，依據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，“本人工資”的下限為3000*60%=1800元/月，而依據(jù)本意見為800元。
眾所周知，占職業(yè)病極高比例的塵肺病發(fā)病一般都有很長的潛伏期，五年、甚至十年以上才發(fā)病的，不在少數(shù)。由于每年的統(tǒng)籌地區(qū)社會職工平均工資都在向上調(diào)整，所以，以解除或終止勞動關系時的工資標準計算工傷待遇，勢必造成嚴重的待遇不公。
例如，河北省2012年被診斷為塵肺病，根據(jù)職業(yè)史，為2002年離開有粉塵的工作崗位，離崗時的工資數(shù)額為800元/月，這種情況，依上述條款，傷殘津貼就會低的可憐，非常的不公平。
建議稿：在終止或解除勞動、聘用合同以及終止勞動關系前因從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)，在終止或者解除勞動、聘用合同以及終止勞動關系后未再從事職業(yè)病危害作業(yè)的人員,自被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起一年內(nèi)可以申請工傷認定，社會保險行政部門應當受理。經(jīng)工傷認定和勞動能力鑒定，符合領取一次性傷殘補助金和傷殘津貼條件的（達到法定退休年齡或就業(yè)的除外），以本人終止或解除勞動、聘用合同前以及終止勞動關系前12個月平均繳費工資為基數(shù)核定計發(fā)相關待遇。計發(fā)基數(shù)高于診斷前統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資300%的，按照統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的300%計算；本人工資低于診斷前統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資60%的，按照統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的60%計算。

十三、職工在同一用人單位多次發(fā)生工傷的，在終止或解除勞動、聘用合同以及終止勞動關系時，按照其在同一用人單位發(fā)生工傷的最高傷殘級別，計發(fā)一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性工傷醫(yī)療補助金。
修改建議：將條款修改為：“職工在同一用人單位多次發(fā)生工傷的，按照其在同一用人單位發(fā)生工傷傷殘等級分別計發(fā)工傷保險待遇。”
理由：

第一、職工發(fā)生工傷應依法享有工傷保險待遇。
根據(jù)《社會保險法》、《工傷保險條例》之規(guī)定，職工發(fā)生工傷且經(jīng)工傷認定的應當依法享受工傷保險待遇。職工在同一單位發(fā)生多次工傷不改變每一次工傷的性質(zhì)，也不應剝奪職工享有每一次工傷待遇的權利。
第二、職工在同一單位多次發(fā)生工傷應對每一次工傷給予工傷保險待遇。
職工在同一單位多次發(fā)生工傷，遭受傷害理應享有工傷保險待遇保障。如對職工多次工傷僅就高等級工傷給予一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性工傷醫(yī)療補助金，有失公平，也不合情合理。
如果如此規(guī)定，也就相當于剝奪了職工低等級傷殘的兩項補助金，對職工的多次傷害不但沒有更好保障，反而讓職工遭受痛苦的同時雪上加霜。這與《工傷保險條例》的立法精神也是相悖的。
職工在同一單位多次發(fā)生工傷應對每一次工傷給予工傷保險待遇更有利于保護職工解除或者終止勞動關系后的就醫(yī)保障及康復，也更有利于對職工傷殘后再就業(yè)問題提供經(jīng)濟保障。同時，也有利于督促用人單位采取安全生產(chǎn)防護措施降低勞動風險、防范工傷事故發(fā)生。
第三、如本條款不修訂會造成實踐中被架空的可能，也很容易被突破。
職工在單位發(fā)生第一次工傷后職工選擇了解除勞動關系，這樣職工就可以享受本次工傷應得的一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性工傷醫(yī)療補助金及其他工傷保險待遇。
職工為防止再次發(fā)生工傷而得不到應享有的一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金，職工在第一次工傷后與用人單位解除了勞動關系后，再重新與用人單位建立勞動關系。那么，職工再重新建立勞動關系后再次發(fā)生工傷，就可以享受第二次工傷的工傷保險待遇。同理，職工發(fā)生第三次、第四次工傷用同樣的方法來規(guī)避本條的適用。這樣前一次工傷的兩項補助金已經(jīng)拿到，也就不存在按照高級別傷殘等級計發(fā)兩項補助金的可能了，這樣本條的規(guī)定就形同虛設了。
十五、《條例》第六十二條第三款規(guī)定的“新發(fā)生的費用”，是指用人單位參保前發(fā)生工傷的職工，在用人單位參保后新發(fā)生的工傷醫(yī)療費、傷殘津貼和供養(yǎng)親屬撫恤金等。
建議理由：既然以列舉式進行說明，更宜將以后有可能長期發(fā)生的費用，盡量全部列明，以免執(zhí)行中操作不一。
建議稿：《條例》第六十二條第三款規(guī)定的“新發(fā)生的費用”，是指用人單位參保前發(fā)生工傷的職工，在用人單位參保后新發(fā)生的工傷醫(yī)療費、傷殘津貼和供養(yǎng)親屬撫恤金、生活護理費、殘疾輔助器具費等。
建議人：張士謙律師、王勝利律師
石家莊市工傷職業(yè)病法律援助與研究工作站
二零一三年一月二十八日

附：《工傷保險條例》實踐中疑難問題，期待完善。
1、用人單位不按照本單位職工工資總額繳費怎么辦？
2、職工上下班途中發(fā)生交通事故無法劃分責任怎么辦？
3、職工在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病搶救超過48小時的怎么辦?
4、職工在發(fā)生工傷事故后30日內(nèi)能申請工傷認定嗎？
5、工傷職工直接向統(tǒng)籌區(qū)保險行政部門提出工傷認定申請不接受材料怎么辦？
6、工傷職工向受委托的縣級社會保險行政部門提出工傷認定申請后，該機關以本機關名義出具法律文書，職工不服怎么辦？
7、工傷認定不交證人證言不受理怎么辦？
8、職業(yè)病患者依法取得職業(yè)病診斷證明書或者職業(yè)病診斷鑒定書的，社會保險行政部門不再進行調(diào)查核實不落實。
9、職工請求工會為其申請工傷認定，工會不履行怎么辦？
10、治療工傷產(chǎn)生的工傷保險藥品目錄范圍外的醫(yī)療費，工傷保險基金不支付怎么辦？
11、職工申請工傷認定超過一年申請延長不準許怎么辦？
12、社會保險行政部門做出工傷認定決定未向職工送達工傷認定決定書怎么辦？
13、社會保險行政部門中止工傷認定違法可以提起行政訴訟嗎？
14、職工申請工傷認定，社會保險行政部門和用人單位有利害關系，如果申請回避？
15、申請勞動能力鑒定不受理怎么辦？
16、勞動能力鑒定委員會做出的結論違法如何救濟？
17、對勞動能力復查鑒定不服能否申請再次鑒定？
18、職工解除勞動關系后，原單位能否申請復查鑒定？
19、職業(yè)病人死亡后可以進行職業(yè)病診斷？
20、職業(yè)病人離職單位多年，停工留薪期工資如何享受？
21、職業(yè)病人需要持續(xù)不間斷的治療，24個月的停工留薪期不足怎么辦？
22、職業(yè)病人能否申請停工留薪期確認？
23、生活護理費不足以支付實際產(chǎn)生的護理費怎么辦？
24、職業(yè)病人離職多年，一次性傷殘補助如何計算？
25、1-4級工傷職工還需要繳納養(yǎng)老保險嗎？
26、5-6級工傷職工，單位安排的工作，職工無法勝任，職工能否要求停止工作享受傷殘津貼？
27、5-6級工傷職工，單位安排工作后給付工資低于傷殘結貼或者同崗位其他職工工資怎么辦？
28、職工提出解除勞動關系，才能領取一次性工傷醫(yī)療和傷殘就業(yè)補助金，那經(jīng)濟補償金能否主張？
29、用人單位惡意拖欠1-4級職工傷殘津貼，能否依拒不支付勞動報酬罪，追究刑事責任？
30、工傷復發(fā)停工留薪期工資怎么發(fā)？
31、一次性工亡補助金如何分配？
32、職工外出期間發(fā)生事故或者下落不明的如何領取撫恤金或者預支工亡補助金？
33、用人單位破產(chǎn)是不撥付工傷保險待遇能否起訴？
34、用人單位破產(chǎn)、注銷后職工診斷為職業(yè)病的能否申請工傷認定？
35、工傷保險經(jīng)辦機構核查用人單位工資總額不屬實能否提起行政訴訟？
36、用人單位拒不參加工傷保險怎么辦？
37、經(jīng)處罰后用人拒不參加工傷保險，法院如何強制執(zhí)行？
38、用人單位申請補繳工傷保險，經(jīng)辦機構不受理怎么辦？
39、經(jīng)辦機構核定待遇后未向職工送達核定決定可否提起行政復議或者行政訴訟？
40、享受長期待遇職工，傷殘等級發(fā)生變化后，傷殘津貼（即本人工資）如何計算？
41、五、六級職工，單位安排適當工作，但是長期不漲工資，怎么辦？
42、因工作原因受到事故傷害，若雙方當事人（加害方和受害方）均是本單位職工，是否可以同時認定為工傷？