蘇州市中級人民法院、蘇州市勞動爭議仲裁委員會勞動爭議研討會紀要（一）

2010年4月29日，蘇州市中級人民法院民四庭、蘇州市勞動爭議仲裁委員會就《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》、《勞動爭議調解仲裁法》施行以來勞動爭議仲裁與審判中疑難問題，結合省仲裁委、省高院《關于審理勞動爭議案件的指導意見》（蘇高法審委【2009】47號）的理解與適用，進行友好會商。現將已形成的統一意見下發，供參考。

一、加班工資爭議

（一）加班事實的證明問題

1、涉及加班費的案件中，應當區分制度性加班和臨時性加班等不同情形，合理分配舉證責任。制度性加班，在相對固定的企業生產、經營時間表框架內，依據輪班工作制度，勞動者證明出勤，即已證明日常工作時間范圍內存在的加班事實；臨時性加班的勞動者，其日常工作時間表符合國家標準工時制，必須以其他證據證明存在日常工作時間之外的加班事實。

2、勞動者證明加班事實的相關證據由用人單位持有的，人民法院及仲裁機構應責令用人單位提供，用人單位不提供的，應由其承擔不利的法律后果。但用人單位能夠證明勞動者屬于掌握考勤、工資支付記錄等特定崗位人員的除外。

（二）加班工資計算標準的確定

1、加班工資的計算標準，按照《江蘇省工資支付條例》第六十四條的規定執行。

2、工資單記載加班時數和加班工資數額，或者工資單未記載加班時數，但根據單列加班工資數額可推算加班時數，勞動者未在合理期限內提出異議，均可以作為用人單位支付加班工資的證據。對異議期有約定或者用人單位規章制度另有規定的，從其約定或者規定。

3、加班時數記錄不全的，可以雙方確認或者被證明的部分加班時數資料推算追溯期內的加班時數，但有證據證明推算明顯不合理的除外。

（三）計件工作的勞動者加班工資的計算

1、用人單位執行計件工資的，應當確定合理的勞動定額和計件報酬標準。

2、計件工資中，用人單位確定合理勞動定額標準或者保底工資可折算為合理定額標準的，且超出定額部分的單位計件報酬高于正常工作時間內計件報酬標準的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。

3、計件工資中，用人單位既無勞動定額又無保底工資標準的，經計算勞動者單位自然時間內工資超過當地最低工資標準1.5倍的，可以認定用人單位已支付的工資包含延時加班和雙休日加班工資。

二、勞動合同解除的若干問題

（一）用人單位以勞動者嚴重違反規章制度等為由解除勞動合同

1、用人單位以勞動者嚴重違反規章制度等解除勞動合同，應給予勞動者申辯機會以符合基本的正當程序要求；用人單位不能證明已給予勞動者申辯機會，勞動者主張用人單位違法解除勞動合同的，應予支持。

用人單位是否已給予勞動者申辯機會，應根據勞動者過錯行為是否處于持續狀態，綜合判斷。

2、用人單位確有證據證明勞動者嚴重違反規章制度等被解除勞動合同的，但未履行《勞動合同法》第四十三條規定的通知工會義務，如果用人單位在仲裁裁決前將解除合同的事由通知工會并得到工會認可的，可以認定其解除勞動合同的行為有效；未組建工會的，用人單位應當將解除勞動合同的事由向全體勞動者公示。

3、勞動者不能勝任工作，應當以招聘要求結合崗位特征比較勞動者的工作表現綜合判斷。

4、在勞動爭議案件審理過程中，勞動者與用人單位對哪一方提出解除勞動合同或者終止勞動關系的事實發生爭議的，由主張解除勞動合同或者終止勞動關系的一方負舉證責任。

5、用人單位未按規定向勞動者出具解除或者終止勞動關系的證明，給勞動者造成損害但數額無法確定的，按不低于當地最低工資標準結合具體案情裁量；勞動者未通知用人單位擅自離職的除外。

（二）基于用人單位過錯，勞動者提出解除勞動合同

1、勞動者依照《勞動合同法》第三十八條規定通知用人單位解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。

2、對基于用人單位過錯的審查，以勞動者書面通知解除勞動合同時列明的事由為限。勞動者以用人單位存在拖欠或克扣加班工資提出解除勞動合同時，在追溯時限內因計算誤差產生加班工資的欠付，累計不超過1000元的，用人單位應補足加班工資計算的差額，但不作為用人單位的過錯。勞動者非因用人單位原因提出解除勞動合同，事后又主張用人單位過錯，要求經濟補償的，不予支持。

3、勞動者提出解除勞動合同時，未列明解除的具體事由，視同非因用人單位原因提出解除勞動合同。但勞動者受脅迫等違背真實意思的情形除外。

（三）勞動爭議處理期間的損失賠償

1、用人單位違法解除或者終止勞動合同的處理決定被依法撤銷后，應當按照勞動者的原應發工資標準，按月賠償勞動者的損失。但勞動者確有過錯，僅因情節不夠嚴重或者用人單位處理程序不當，致使用人單位解除或者終止勞動合同的處理決定被撤銷的，應酌情減輕用人單位的賠償責任。

2、勞動爭議處理期間勞動合同期限屆滿，如果勞動者有權續訂無固定期限勞動合同的，人民法院或仲裁機構可以參照當地最低工資標準判令用人單位給付勞動者自勞動合同屆滿之日至判決或裁決生效之日必要的生活費。但勞動者已另行就業的期限除外。

（四）跨越《勞動合同法》施行的勞動合同被違法解除賠償金的處理

1、勞動合同在《勞動合同法》施行前訂立，施行后被用人單位違法解除的，用人單位支付賠償金的計算年限自2008年1月1日起算。

2、具體計算時，除勞動者月工資高于本地區上年度職工月平均工資三倍的外，其中《勞動合同法》施行前后的工作年限可連續計算，按《勞動合同法》第四十七條第一款處理。

3、不滿六個月的工作年限包括工作時間超過一年但余下的工作時間不滿六個月。

三、書面勞動合同的問題

1、除規范的書面勞動合同，勞動合同的書面形式還應當包括用人單位與勞動者之間為建立勞動關系而形成的具備勞動合同基本條款的往來信件和數據電文等形式。

2、勞動者簽署的招聘、就業協議、聘用書等書面文件，具備《勞動合同法》第17條規定的必備條款，且用人單位與勞動者遵照履行的，可以認定雙方已訂立書面勞動合同。

3、勞動者主張未訂立書面勞動合同的雙倍工資，用人單位抗辯因遺失等原因無法提供的，可以經勞動行政部門備案的訂立書面勞動合同記錄作為已訂立書面勞動合同的依據。

4、用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同，勞動者以用人單位具有勞動合同法第三十八條規定的情形通知用人單位終止勞動關系的，用人單位除應支付經濟補償外，還應支付最長不超過勞動合同法實施條例第七條規定的期限內二倍的工資。

四、屬于公司章程規定的應由董事會聘任或者解聘的公司經理、副經理、財務負責人等人員的勞動爭議問題

1、公司章程規定的應由董事會聘任或者解聘并決定其報酬事項的人員與用人單位發生勞動報酬爭議，董事會決議與勞動合同約定沖突的，優先適用董事會決議。當事人均同意適用勞動合同約定的除外。

2、被董事會解聘的應由董事會聘任或者解聘的人員，以勞動合同期限未屆滿主張用人單位違法解除要求繼續履行的，不予支持。

3、應由董事會聘任或者解聘的公司經理主張未訂立書面勞動合同雙倍工資的，不予支持。

五、有關競業限制的問題

競業限制爭議的處理原則。既要保護用人單位的商業秘密等合法權益，又要防止任意擴大競業限制的范圍妨礙勞動者的擇業自由。只有存在商業秘密等需要保密事項的情況下，用人單位才可以與勞動者約定競業限制條款。

（一）競業限制協議效力的補救

1、競業限制條款約定提供經濟補償但未明確補償標準和支付方式的，推定用人單位在競業限制期內按月給予離職后的勞動者經濟補償，勞動者應當遵守競業限制協議。但用人單位收到勞動者離職申請后正式離職前明示放棄競業限制協議的除外。

2、上述情形，用人單位應當在勞動者履行完必要手續前，與勞動者協商經濟補償的標準；協商不成的，用人單位應當按不低于勞動者前十二個月平均工資三分之一的標準按月給予經濟補償。

3、用人單位未與勞動者協商，或者協商不成未按月提供經濟補償或者補償低于法定標準的，約定的競業限制條款對勞動者不具有約束力。

（二）競業限制協議的履行

1、約定競業限制的經濟補償條款明確，用人單位未聲明放棄又不按約定提供補償的，勞動者遵守競業限制協議的，對勞動者已經履行的部分，用人單位應當提供相應補償；對競業限制的剩余期限，用人單位可在聲明放棄后停止補償。

2、用人單位未放棄約定明確的競業限制協議，又不按約定提供經濟補償的，約定的競業限制條款對勞動者不具有約束力。除非勞動者同意，用人單位不得以支付補償要求勞動者繼續遵守競業限制協議。

（三）因勞動者過錯被解除勞動合同時競業限制條款的效力

勞動者因《勞動合同法》第三十九條規定之情形，導致用人單位解除勞動合同，如果勞動者所為情形與競業限制無關，用人單位要求勞動者遵守競業限制協議的，應當予以經濟補償。

六、未經工傷認定的雇主責任

勞動者未提供勞動行政部門作出的工傷認定，直接請求工傷待遇或者人格權損害賠償的，仲裁機構不予受理，人民法院可以裁定駁回起訴，但具有下列情形的除外：

1、未為該勞動者辦理工傷保險的用人單位對構成工傷之事實無異議的；

2、用人單位的原因導致勞動者超過工傷認定申請時效無法認定工傷的；

3非法用工單位在用工中導致勞動者傷亡的。

上述情形，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴要求用人單位賠償的，人民法院經審理后，能夠認定勞動者符合工傷構成要件的，應當判令用人單位按照《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇項目和標準給予賠償。