用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。

《勞動合同法》第44條規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。《勞動合同法實施條例》第21條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。由此可見，后一規定是對前一規定的補充。因為，在勞動關系的實際履行中，存在著大量用人單位未為員工辦理養老保險，導致員工已達法定退休年齡卻無法享受基本養老保險待遇的情形，如果絕對要求用人單位不能終止這一類已達到法定退休年齡員工的勞動關系，那么，用人單位將不得不一直與該員工保持勞動關系，這也不具有可執行性。因此，在《勞動合同法》的基礎上，《勞動合同法實施條例》對于未辦理養老保險卻已達退休年齡員工的勞動關系終止問題作了補充規定，即該員工已達法定退休年齡的，用人單位與員工的勞動合同終止。然而，雖然《勞動合同法實施條例》賦予了用人單位在勞動者已達法定退休年齡時享有對勞動關系的終止權，但該終止權的行使，并不意味著用人單位與已達法定退休年齡的員工形成的勞動關系，在勞動者已達法定退休年齡時就自動終止。因為法律并未規定勞動關系中勞動者一方的年齡不得高于法定退休年齡，只要未違反法律禁止性規定的有勞動能力的人，均能成為勞動關系中的勞動者。關于勞動關系終止是否給予經濟補償的問題，我們認為，對于勞動者因退休開始享受基本養老保險待遇的，是不給予經濟補償的。但對于達到法定退休年齡，由于繳費年限達不到享受基本養老保險待遇等的人員，用人單位可以終止與他們的勞動關系。但終止勞動關系時，必須按有關規定向他們支付經濟補償金。

——奚曉明主編、最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院勞動爭議司法解釋（三）的理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第99—100頁。

重慶市高級人民法院：

你院【2006】渝高法行示字第14號《關于離退休人員與現工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用<工傷保險條例>一案的請示》，經研究，同意該意見，即：根據《工傷保險條例》第2條、第61條等有關規定，離退休人員受聘于現工作單位，現工作單位已經為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定處理。

重慶市高級人民法院所請示的第二種意見認為，《憲法》規定了公民有勞動的權利和義務。現行法律只對勞動者年齡的下限作出了規定，對勞動者年齡的上限沒有作規定，不能因是離退休職工就否定其勞動者身份。《工傷保險條例》第61條第1款規定：“本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的各種用工形式、各種用工期限的勞動者”。勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第2條規定：“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法”，第4條規定：“公務員和比照實行公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，以及農村勞動者（鄉鎮企業職工和進城務工、經商的農民除外）、現役軍人和家庭保姆等不適用勞動法”。由此可見，是否形成勞動關系應看勞動者是否事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動。離退休人員與現工作單位之間簽訂的聘用合同實質上就是用人單位與勞動者之間訂立的勞動合同，不能因其名稱不同就排除在《勞動法》及相關法規、規章的規定之外。如果不將離退休人員與現工作單位之間的聘用關系認定為勞動關系，相關行政機關不強制用人單位按規定繳納工傷保險費，就會出現勞動者在遭受工傷損害后，因用人單位破產、逃避債務等原因而得不到賠償的情況。且中辦發[2005]9號文件沒有明確將離退休人員排除在勞動關系之外，故應將離退休人員與現工作單位之間的聘用關系認定為勞動關系，離退休人員在受聘期間因工受傷應適用《工傷保險條例》。

——最高人民法院行政審判庭《關于退休人員與現工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用<工傷保險條例>問題的答復》(2007年7月5日，【2007】行他字第6號》，載奚曉明主編、最高人民法院行政審判庭編：《行政執法與行政審判》2007年第5集（總第25集），人民法院出版社2008年版，第847頁。

在我國，雖然一直沿用相關法規關于退休年齡的規定，但實踐中，確實存在勞動者達到法定退休年齡，而不能享受基本養老保險待遇的情況。一般來說，享受基本養老保險的基本上已經達到法定退休年齡，但是達到法定退休年齡的不一定能夠享有養老保險待遇。根據國家有關規定，只有累計繳納養老保險15年或連續工齡滿10年以上的勞動者才可能享受基本養老保險待遇。這就會導致一部分勞動者達到退休年齡，而無法享受基本養老保險待遇。根據養老保險相關規定，勞動者繳納養老保險年限累計滿15年的，退休后可以領取養老金；累計繳納年限不滿15年的，不發放基礎養老金，將個人賬戶儲存額一次性支付給本人，同時發給一次性養老補償金，終止基本養老保險關系。另外，還有一種情況是勞動者已達退休年齡，也符合享有基本養老保險待遇的條件，但其沒有辦理退休手續，即未享有基本養老保險待遇。在以上兩種情形下，勞動者與用人單位的用人關系均不能認定為勞務關系，而應認定為勞動關系。

——奚曉明主編、最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院勞動爭議司法解釋（三）的理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第97-98頁。

勞動者達到法定年齡，或因工、因病殘完全喪失勞動能力，根據有關規定依法退出工作崗位，與用人單位終止勞動關系屬退休，對因此退出勞動崗位的職工應依法定期給付生活費，使其享受養老保險待遇。

按《勞動合同法》第44條、第46條等規定，有勞動合同“終止”情形給予經濟補償的僅限于勞動合同期滿，“除用人單位維持或者提高勞動合同約定的條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外”而終止勞動合同的勞動者，因“用人單位被依法宣告破產”而終止勞動合同的勞動者，因“用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散”而終止勞動合同的勞動者等，對于勞動者因退休開始享受基本養老保險待遇的，是不能予以經濟補償的。但對于達到法定退休年齡，由于繳費年限達不到享受基本養老保險待遇年限等原因，不能享受基本養老保險待遇的職工，用人單位可以終止與他們的勞動關系，終止勞動關系時，必須依法按有關規定向他們支付經濟補償金。

勞動者達到法定退休年齡并不等同于喪失勞動能力，我國《憲法》和《勞動法》并沒有限制勞動者在辦理退休手續后繼續工作的權利，勞動者完全可以根據自身的狀況自由決定是否繼續就業或者自行創業。用人單位與勞動者在勞動合同中約定競業限制條款，就是為了防止勞動者在退休后可能繼續工作特別是從事與競業限制有關的工作，該競業限制條款是雙方真實的意思表示，對雙方產生約束力。所以，退休人員的身份不影響勞動者主張競業限制經濟補償的資格。