一、2014北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要（二）

28、《勞動合同法》第八十二條“二倍工資”的認(rèn)定與起止時間、計算方法？

（1）依據(jù)《勞動合同法》第十條、第八十二條第一款規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日滿一個月的次日起開始計算二倍工資，截止點為雙方訂立書面勞動合同的前一日，最長不超過十一個月。

（2）用人單位因違反《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定，自用工之日滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同的情況下，勞動者可以向仲裁委、法院主張確認(rèn)其與用人單位之間屬于無固定期限勞動合同關(guān)系。在此情況下，勞動者同時主張用人單位支付用工之日滿一年后的二倍工資的不予支持。

（3）如果勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，計算二倍工資的起算點為自勞動合同期滿的次日，截止點為雙方補訂書面勞動合同的前一日，最長不超過十二個月。

（4）用人單位違反《勞動合同法》第十四條第二款、第八十二條第二款規(guī)定，不與勞動者訂立無固定期勞動合同的，二倍工資自應(yīng)訂立無固定期限勞動合同之日起算，截止點為雙方實際訂立無固定期限勞動合同的前一日。

（5）二倍工資中屬于勞動者正常工作時間勞動報酬的部分，適用《調(diào)解仲裁法》二十七條第四款的規(guī)定；增加一倍的工資屬于懲罰性賠償?shù)牟糠郑�不屬于勞動報酬，適用《調(diào)解仲裁法》二十七條第一款的規(guī)定，即一年的仲裁時效。

二倍工資適用時效的計算方法為：在勞動者主張二倍工資時，因未簽勞動合同行為處于持續(xù)狀態(tài)，故時效可從其主張權(quán)利之日起向前計算一年，據(jù)此實際給付的二倍工資不超過十二個月，二倍工資按未訂立勞動合同所對應(yīng)時間用人單位應(yīng)當(dāng)正常支付的工資為標(biāo)準(zhǔn)計算。

29、用人單位與勞動者補簽勞動合同，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資可否支持？

用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系后，未依法自用工之日一個月內(nèi)訂立書面勞動合同，在勞動關(guān)系存續(xù)一定時間后，用人單位與勞動者在簽訂勞動合同時將日期補簽到實際用工之日，視為用人單位與勞動者達(dá)成合意，勞動者主張二倍工資可不予支持，但勞動者有證據(jù)證明補簽勞動合同并非其真實意思表示的除外。

用人單位與勞動者雖然補簽勞動合同，但未補簽到實際用工之日的，對實際用工之日與補簽之日間相差的時間，依法扣除一個月訂立書面勞動合同的寬限期，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資的可以支持。

30、存在勞動者患病或者非因工負(fù)傷在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期期間等《勞動合同法》第四十二條規(guī)定的情形，勞動合同期滿時，用人單位未與勞動者續(xù)訂勞動合同，是否認(rèn)定為未訂立勞動合同而支付二倍工資？

勞動合同期滿，有《勞動合同法》第四十二條規(guī)定的情形的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止，故在續(xù)延期間用人單位與勞動者無須訂立書面勞動合同，故不應(yīng)支付二倍工資。

31、用人單位法定代表人、高管人員、人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員未與用人單位訂立書面勞動合同并依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，應(yīng)否支持？

用人單位法定代表人依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，一般不予支持。

用人單位高管人員依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，可予支持，但用人單位能夠證明該高管人員職責(zé)范圍包括管理訂立勞動合同內(nèi)容的除外。對有證據(jù)證明高管人員向用人單位提出簽訂勞動合同而被拒絕的，仍可支持高管人員的二倍工資請求。

用人單位的人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，如用人單位能夠證明訂立勞動合同屬于該人事管理部門負(fù)責(zé)人的工作職責(zé)，可不予支持。有證據(jù)證明人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員向用人單位提出簽訂勞動合同，而用人單位予以拒絕的除外。

32、用人單位與勞動者約定勞動合同到期續(xù)延，在勞動合同到期后勞動者繼續(xù)工作，并主張未簽訂勞動合同的二倍工資是否支持？

因用人單位與勞動者在勞動合同中已經(jīng)約定勞動合同到期續(xù)延，但未約定續(xù)延期限，在勞動合同到期后，勞動者仍繼續(xù)工作，雙方均未提出解除或終止勞動合同時，屬于雙方意思表示一致續(xù)延勞動合同，可視為雙方訂立一份與原勞動合同內(nèi)容和期限相同的合同，故勞動者主張未簽訂勞動合同的二倍工資不應(yīng)支持。

二、2015-紀(jì)要二解答

一、《會議紀(jì)要二》第28條第（2）項：“用人單位因違反《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定，自用工之日滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同的情況下，勞動者可以向仲裁委、法院主張確認(rèn)其與用人單位之間屬于無固定期限勞動合同關(guān)系。在此情況下，勞動者同時主張用人單位支付用工之日滿一年后的二倍工資的不予支持。”

問題：此時如果勞動者沒有主張確認(rèn)無固定期限勞動合同關(guān)系，只主張支付用工之日滿一年后的二倍工資，能否支持二倍工資？

研討意見：在視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同的情況下，對二倍工資不予支持。

二、《會議紀(jì)要二》第28條第（4）項：“用人單位違反《勞動合同法》第十四條第二款、第八十二條第二款規(guī)定，不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，二倍工資自應(yīng)訂立無固定期限勞動合同之日起算，截止點為雙方實際訂立無固定期限勞動合同的前一日。”

問題：對未訂立無固定期勞動合同的二倍工資，是否沒有時間上限？如果勞動者有證據(jù)證明其一直主張權(quán)利，沒有超過時效，是否一直支持未訂立無固定期勞動合同的二倍工資，支持至實際訂立之日？

研討意見：1、用人單位違反《勞動合同法》第十四條第二款、第八十二條第二款規(guī)定而不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，法律法規(guī)對用人單位向勞動者支付二倍工資沒有規(guī)定時間上限，即未簽無固定期勞動合同時間與因此支付的雙倍工資時間相同，而不受支付十二個月二倍工資上限限制，但適用一年的仲裁時效（如何適用見以下問題三研究意見）。

2、如果有證據(jù)證明沒有超過時效，用人單位違法不與勞動者訂立無固定期勞動合同的二倍工資，自應(yīng)訂立無固定期限勞動合同之日起算，截止點為雙方實際訂立無固定期限勞動合同的前一日。

三、《會議紀(jì)要二》第28條第（5）項：“二倍工資中屬于勞動者正常工作時間勞動報酬的部分，適用《調(diào)解仲裁法》二十七條第四款的規(guī)定；增加一倍的工資屬于懲罰性賠償?shù)牟糠郑�不屬于勞動報酬，適用《調(diào)解仲裁法》二十七條第一款的規(guī)定，即一年的仲裁時效。”該條第二款：“二倍工資適用時效的計算方法為：在勞動者主張二倍工資時，因未簽勞動合同行為處于持續(xù)狀態(tài)，故時效可從其主張權(quán)利之日起向前計算一年，據(jù)此實際給付的二倍工資不超過十二個月，二倍工資按未訂立勞動合同所對應(yīng)時間用人單位應(yīng)當(dāng)正常支付的工資為標(biāo)準(zhǔn)計算。”

問題：對未簽訂書面勞動合同、未續(xù)簽書面勞動合同、未簽訂無固定期限勞動合同的二倍工資時效，應(yīng)如何確定起算和截止時間點？是否主動適用仲裁時效？

研討意見：1、二倍工資仲裁時效按天起算，不再按整段起算，時效可從勞動者主張權(quán)利之日起向前計算一年，據(jù)此實際給付的二倍工資不超過十二個月。

2、仲裁時效抗辯應(yīng)由用人單位提出。

[計算示例]

案例一：蔣某于2012年4月15日到公司工作，雙方未簽訂勞動合同，至2013年5月15日雙方勞動關(guān)系終止。蔣某于2013年10月28日申請仲裁要求支付未簽訂勞動合同的二倍工資。

——注：該案是未簽訂勞動合同的情形。自2012年5月15日用工滿一個月應(yīng)開始支付二倍工資，到2013年4月15日用工滿一年視為訂立無固定期限勞動合同。不考慮時效問題，蔣某能主張二倍工資的時間段為2012年5月15日至2013年4月14日。如用人單位提出時效抗辯，則蔣某于2013年10月28日申請仲裁，往前計算一年為2012年10月28日。故該案二倍工資支付期間為2012年10月28日至2013年4月14日。

案例二：齊某于2005年3月1日入職中科公司，雙方簽署最后一份勞動合同到期日為2011年2月3日，此后未續(xù)簽。2013年1月25日，雙方勞動關(guān)系解除。齊某于2013年3月26日申請仲裁要求公司支付未續(xù)簽勞動合同的二倍工資。

——注：該案是未續(xù)簽勞動合同的情形。自2011年2月4日開始應(yīng)支付二倍工資，總計12個月，到2012年2月4日滿一年起視為已訂立無固定期限勞動合同。不考慮時效問題，齊某能主張二倍工資的時間段為2011年2月4日至2012年2月3日。如用人單位提出時效抗辯，則齊某于2013年3月26日申請仲裁，往前計算一年為2012年3月26日。故該案中，齊某的二倍工資主張已過時效，不予支持。

案例三：陳某1996年5月10日起到公司工作，雙方書面勞動合同期限至2008年11月15日。2008年10月14日陳某以連續(xù)工作12年為由要求與公司簽訂無固定期限勞動合同，公司拒絕，公司一直未與陳某簽訂無固定期限勞動合同。2011年3月23日，陳某申請仲裁要求公司支付未簽訂無固定期限勞動合同的二倍工資。

——注：該案是未簽訂無固定期限勞動合同的情形。根據(jù)《會議紀(jì)要二》第28條第（4）項，二倍工資自應(yīng)訂立無固定期限勞動合同之日起算，截止點為雙方實際訂立無固定期限勞動合同的前一日。不考慮時效問題，陳某可以主張二倍工資自2008年11月16日至雙方實際訂立無固定期限勞動合同的前一日。但如果用人單位提出時效抗辯，且陳某不能證明時效存在中止、中斷情形的，陳某于2011年3月23日申請仲裁，往前計算一年為2010年3月23日，那么，陳某主張的2010年3月23日之前的二倍工資就過了仲裁時效期間，不予支持。