關于審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答（四）

各縣（市）區人民法院：

《關于審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答》已經本院審判委員會第1007次會議討論通過，現將該《解答》印發給你們，供審判中參考。各地在審判實踐中遇到新情況、新問題，請及時報告我院民五庭。

如《解答》中所涉問題與新頒布實施的法律、行政法規、司法解釋或上級法院指導意見不一致，以新頒布的法律、行政法規、司法解釋或上級法院指導意見為準。

浙江省寧波市中級人民法院

2015年11月19日

關于審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答（四）

一、用人單位單方解除勞動合同，但未表明具體解除事由和依據，或者事后變更解除事由和依據的，其行為應如何認定？

答：判斷用人單位解除行為是否違法，應以其作出解除決定時所依據的事由為準。若解除時未表明具體理由和依據的，則應認定為違法解除。

二、工傷案件中，若因工作時間尚不滿一個工資支付周期、未簽訂書面勞動合同等原因，導致雙方對工資標準有爭議，則停工留薪期工資如何確定？

答：與以企業同崗位工資、上年度全省在崗職工月平均工資或統籌地區上一年度在崗職工月平均工資為標準確定停工留薪期工資相比較而言，以勞動合同履行地人力資源與社會保障部門每年公布的工資指導價的中位數為標準更為合理。

三、勞動者冒用他人身份入職，用人單位以其冒用的身份為其繳納了工傷保險，后勞動者在工作中受傷，要求工傷保險待遇能否支持？未滿16周歲的未成年人冒用成年人身份證應聘入職，在工作中受傷，是否按照非法用工傷亡進行賠償？

答：一般來說，用工中發生工傷事故與勞動者隱瞞年齡或真實身份無直接因果關系，因此用人單位仍應承擔相應責任。若用人單位已以其冒用的身份為其繳納了工傷保險，且在招用過程中不存在明顯過錯的，則本可由工傷保險基金支付的部分應從賠償款項中扣除。未參加工傷保險的則仍由用人單位全額承擔。未滿16周歲的未成年人冒用成年人身份證應聘入職，客觀上構成使用童工，應按照非法用工傷亡進行賠償，具體亦可參照上述原則。

四、若職工受工傷前12個月中有部分月份未正常上班，則確定停工留薪期工資標準時是否扣除該部分月份？

答：《工傷保險條例》中“原福利待遇”這一表述本身應以包含正常工作狀態下之義，因此應盡可能反映勞動者真實、客觀的工資水平，如因勞動者請假較多、單位停業等導致勞動者未正常上班的，計算平均工資以確定停工留薪期工資標準時應扣除上述月份。

五、用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，但勞動者以用人單位尚未及時足額支付勞動報酬為由不同意續訂，并要求用人單位依照《勞動合同法》第四十六條第（五）項的規定支付經濟補償，應否支持？若勞動者在勞動合同期滿后以上述理由提出解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償，應否支持？

答：用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者雖提出此前合同履行中的瑕疵如尚未及時足額支付工資等，但其客觀行為上是“拒絕續訂”的，則用人單位無需支付經濟補償。在勞動合同期滿后已無“提出解除”的前提條件，再以此為由要求經濟補償不符合《勞動合同法》第三十八條、第四十六條的規定，不應支持。

六、用人單位不安排勞動者工作或者變相大量增加工作量，或者對勞動者的工作崗位進行調整，勞動者即不去上班，用人單位依照規章制度認定勞動者曠工并作出解除勞動合同決定，是否屬于違法解除？

答：應審查增加后的工作量是否遠遠超出同崗位其他員工，或者崗位調整是否具有侮辱性、懲罰性，是否降職降薪，是否給勞動者生活工作造成較大不便，否則屬于用人單位的正常管理行為，勞動者應遵從，如果不去上班構成連續曠工符合規章制度規定的，用人單位予以解除不違反法律規定。

七、用人單位以勞動者嚴重違反規章制度為由解除勞動合同，勞動者以該規章制度內容不合理進行抗辯的，應如何處理？

答：首先要審查規章制度制定程序的合法性，在此前提下對規章制度內容的合理性、合法性亦應進行審查，但標準要適當放寬，其中明顯不合理的規定不能作為解除勞動合同的依據，具體需要在個案中根據崗位特點等因素進行判斷。

八、用人單位向勞動者發送解除勞動合同通知，后又撤銷該決定，要求勞動者返回單位繼續工作，能否使已解除的勞動關系自行恢復？

答：用人單位作出解除勞動合同決定并通知到勞動者后，用人單位再單方撤銷已不具有法律效力，勞動者仍可主張繼續履行或支付賠償金，但二者只能擇其一，不能先要求繼續履行并在獲得支持后又以同一次解除要求支付違法解除賠償金。

九、勞動者提出仲裁請求后，用人單位予以認可，仲裁委認為勞動者請求的數額低于法定標準因而對勞動者提出的請求全額支持，勞動者不服起訴至法院請求更高金額，增加部分應否支持？

答：勞動者提出比仲裁請求更高的金額，屬于《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第六條規定的“與訟爭的勞動爭議具有不可分性”，應當合并審理。但依照誠實信用原則，可認為勞動者此前已以其行為放棄了部分權利，故增加的金額部分不應支持。

十、勞動者要求用人單位支付拖欠的獎金的，其時效問題應如何把握？

答：從性質上講獎金亦屬于勞動報酬的組成部分，應適用《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第四款的規定，在勞動關系終止之日起一年內提出即可。同時如考慮“兩年實體保護期限”，則應盡量從證據等角度進行審查和說理。

十一、用人單位未為勞動者繳納社會保險費，勞動者墊付保險費用，或者以個人名義、其他單位名義參保后，要求用人單位支付相應費用的，應如何處理？

答：可以作為勞動爭議案件受理，但在性質上屬于普通債權，在舉證責任分配、時效期間方面有別于普通的社會保險補繳糾紛。

十二、用人單位與勞動者未簽訂書面勞動合同超過一年，后勞動者未辦理任何解除手續自行離開，較短時間后又回來工作，雙方未重新辦理入職手續，亦仍未簽訂勞動合同，勞動者主張支付二倍工資差額的，應否支持？

答：勞動者自行離職后短時間內再回來繼續工作，并不必然意味著雙方重新建立了勞動關系，經審查認為工作崗位、勞動報酬等方面具有連續性的，可認定是履行原“視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限合同”，無需支付二倍工資差額。

十三、一個計算周期內累計病休時間未超過規定的醫療期，此后再請病假是否應重新計算醫療期？

答：根據《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》（勞部發〔1994479號〕）第四條以及《勞動部關于貫徹<企業職工患病或非因工負傷醫療期規定>的通知》第一條的規定，醫療期計算應從病休第一天開始，累計計算，計算期間內醫療期未滿的，則全部清零，下次病休時重新開始在規定期間內計算。如職工按規定可享受三個月醫療期的，如果從2015年1月1日起第一次病休，在2015年6月30日間累計病休未滿三個月的，此后如再次病休則從再次病休的第一天開始重新在六個月內計算三個月的醫療期。