[摘要]《勞動合同法》對無固定期限勞動合同的解除、終止未作重大調(diào)整，而是主要通過對固定期限勞動合同簽訂權(quán)、終止權(quán)的調(diào)整，平衡了勞動合同解除制度和勞動合同終止制度，這使得無固定期限勞動合同與固定期限勞動合同的實際價值相差無己。因此，用人單位與其規(guī)避無固定期限勞動合同的簽訂，不如提高勞動關(guān)系解除、終止的能力。

雖然，不少學(xué)者認為我國的無固定期限勞動合同制度與西方發(fā)達國家有所不同，但顯然無固定期限勞動合同并非《勞動合同法》的創(chuàng)設(shè)，在勞動合同制度改革初期，在《勞動法》中早已存在，只是《勞動合同法》從多方面了調(diào)整了勞動合同制度，從而使得規(guī)避無固定期限勞動合同的行為幾乎沒有任何意義。

三類勞動合同的比較與選擇

應(yīng)該說，《勞動合同法》及其實施條例實施以后，無論是從執(zhí)行法律，還是規(guī)避法律風(fēng)險出發(fā)，建立勞動關(guān)系均應(yīng)當(dāng)及時簽訂書面勞動合同。那么，簽訂何種期限的勞動合同呢？根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，有固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同三種可以選擇，其中：固定期限勞動合同是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。

那么，三類勞動合同有何區(qū)別呢？綜合《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》等有關(guān)規(guī)定，可以看出三類勞動合同在勞動合同履行、變更、解除等方面不存在差異性（見表一：三類勞動合同之簡要比較）。無固定期限勞動合同與固定期限勞動合同、完成一定任務(wù)為期限勞動合同的差異體現(xiàn)為（以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同適用范圍有限，故為簡便討論，本文將以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成而終止視為“期滿終止”）。：1、在勞動合同簽訂方面，法律規(guī)定了應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同的情形，限制了雙方就勞動合同期限達成合意的空間2、；在勞動合同終止方面，無固定期限勞動合同缺少了期滿終止的情形。因此，要不要簽訂無固定期限勞動合同或者無固定期限勞動合同選擇之核心僅在于勞動合同期滿終止的實際價值。這取決于兩個因素：一是期滿終止是否更加有利于用人單位成本的節(jié)約。二是用人單位可以實施多少次勞動合同期滿終止。

勞動合同期滿終止是否更加有利于用人單位成本的節(jié)約？的確，勞動合同期滿終止是所有勞動合同解除終止中最容易實施的，不需要與勞動者協(xié)商一致，無需提交符合法定理由的情形，以及提前通知工會、通知勞動者等程序。然而，應(yīng)當(dāng)看到的是，因用人單位原因?qū)嵤┑膭趧雍贤�期滿終止，用人單位仍然需要向勞動者支付經(jīng)濟補償金，且經(jīng)濟補償金標(biāo)準(zhǔn)與其他依法實施的解除終止中因用人單位原因?qū)е碌膭趧雍贤�解除、終止并無不同。因此，依法實施的勞動合同期滿終止并不經(jīng)濟。

用人單位可以實施多少次勞動合同期滿終止？勞動合同期滿終止雖然在經(jīng)濟補償金方面沒有優(yōu)勢，但至少實施簡便。但是，《勞動合同法》第十四條有關(guān)10年以上工作年限應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同、二次以上固定期限勞動合同應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同的規(guī)定，對簽訂固定期限勞動合同的次數(shù)、期限等進行了限制。因此，用人單位只能實施次數(shù)有限的固定期限勞動合同。

表：三類勞動合同之簡要比較

		無固定期限		固定期限/完成一定任務(wù)為期限
簽訂		法定	合意
履行		全面履行；合法履行；事項、主體變更下的繼續(xù)履行
變更		協(xié)商變更；法定變更
解除	情形	協(xié)商解除；法定解除
	補償	用人單位提出的協(xié)商解除；勞動者當(dāng)即解除；用人單位通知解除；用人單位裁減人員
	限制	特殊情形下，不得實施用人單位通知解除、裁減人員
終止	情形	自然終止；約定終止			期滿終止
	補償	因用人單位主體滅失的自然終止			固定期限，因用人單位原因的期滿終止； 完成一定任務(wù)為期限，因任務(wù)完成而終止
	限制			特殊情形下，續(xù)延終止；向無固定期限轉(zhuǎn)化
違法解除終止的法律責(zé)任		恢復(fù)勞動關(guān)系；或賠償金

那么，勞動合同期滿終止的現(xiàn)實操作性又有多少呢？勞動合同期滿終止的現(xiàn)實操作性受到兩方面的制約。一是勞動合同期滿是否可以被預(yù)計。勞動合同期滿表現(xiàn)為建立勞動關(guān)系后在未來的某一個時點上的勞動關(guān)系結(jié)束。用人單位日常經(jīng)營的復(fù)雜性，這一個時點一般是難以被預(yù)計到的。試想有多少用人單位能夠在雇用某個勞動者時就能預(yù)計到正好在未來的某一天不再希望雇傭他，特別是由于受到簽訂次數(shù)的限制，已經(jīng)不能將長期的勞動關(guān)系分割為多次的短期勞動合同了。這表現(xiàn)在仲裁實踐中發(fā)生的勞動關(guān)系結(jié)束爭議絕大多數(shù)是勞動關(guān)系履行過程中的解除爭議，而不是終止?fàn)幾h。以上海2009年勞動爭議仲裁案件為例，解除勞動合同爭議占所有爭議案件的26%，而終止勞動合同爭議僅占1%。二是勞動合同期滿終止是否可以隨意實施。《勞動合同法》第四十五條勞動合同期滿續(xù)延終止的規(guī)定，限制了勞動合同期滿終止，再加上《勞動合同法》第十四條規(guī)定了10年以上應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同，也不能實施期滿終止。因此，即便勞動合同期滿，也不能隨意實施終止。

綜上，可以得出的結(jié)論是：勞動合同期滿終止的實際價值并不高，也因此，在實踐中，無固定期限勞動合同與固定期限勞動合同幾乎已經(jīng)沒有差別，用人單位沒有必要在“喜歡”固定期限勞動合同的同時，卻“恐懼”無固定期限勞動合同。那么導(dǎo)致這一后果是否是由于《勞動合同法》對無固定期限勞動合同制度的設(shè)置呢？顯然也不是。無固定期限勞動合同并非《勞動合同法》的創(chuàng)設(shè)，在勞動合同制度改革初期，在《勞動法》中早已存在。問題在于：《勞動法》一方面規(guī)定了嚴格的勞動合同解除制度。用人單位必須在法定情形下依據(jù)法定程序解除，且除了因勞動者過失所實施的解除外，均應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償金。另一方面是實施了寬松的勞動合同終止制度。勞動合同期滿即行終止，且用人單位無須向勞動者支付經(jīng)濟補償。這在實踐中導(dǎo)致勞動關(guān)系長期化和勞動合同短期化。《勞動合同法》的確增加了可以形成無固定期限勞動合同的情形，加重了應(yīng)當(dāng)訂立而不訂立的法律責(zé)任，但并未對無固定期限勞動合同的解除、終止作出重大調(diào)整。相反，《勞動合同法》調(diào)整的重點在于固定期限勞動合同，比如，簽訂次數(shù)的限制，期滿終止的經(jīng)濟補償（這一設(shè)置，雖然增加了勞動合同期滿終止時用人單位的程序性要求和法定義務(wù)。但如果得以有效實施，將可以轉(zhuǎn)化為社會成本，而不會加重個別用人單位的成本），從而基本關(guān)閉了“原《勞動法》下，用人單位通過與勞動者不斷簽訂短期固定期限勞動合同，零成本規(guī)避解除制度的實施和無固定期限勞動合同的訂立”的通道。結(jié)合我國尚處于社會主義初級階段的基本國情，考慮到勞動者和用人單位在勞動關(guān)系中的不平等地位，完全放開用人單位的解除終止權(quán)或者允許用人單位“隨意”實施終止顯然并不恰當(dāng)，因此，應(yīng)該說，《勞動合同法》對固定期限勞動合同簽訂權(quán)、終止權(quán)的調(diào)整，有助于平衡勞動合同解除制度和勞動合同終止制度，有助于平衡無固定期限勞動合同和固定期限勞動合同，有助于促進勞動合同的長期化。

也因此，將無固定期限勞動合同看作“鐵飯碗”的，實質(zhì)是將所有勞動合同看作“鐵飯碗”，實質(zhì)是對勞動合同解除、終止制度的質(zhì)疑。與《勞動法》相比，《勞動合同法》對勞動合同解除、終止情形的調(diào)整，既有縮小，也有擴大，但主要是繼承。《勞動合同法》明確了用人單位可以解除終止的各種情形，特別是放寬了裁員的條件、明確了裁員的程序。再結(jié)合客觀情形發(fā)生重大變化下賦予用人單位的解除權(quán)以及因勞動者違紀、不勝任工作、醫(yī)療期滿，以及協(xié)商解除等解除權(quán)，無固定期限勞動合同與固定期限勞動合同一樣有多種解除終止渠道。因此，《勞動合同法》對固定期限勞動合同的限制、無固定期限勞動合同的超導(dǎo)，將可能導(dǎo)致用人單位對招用、處置勞動者更為慎重，但絕對不是“鐵飯碗”的回歸。

如何引導(dǎo)用人單位實現(xiàn)勞動關(guān)系解除的回歸

對用人單位來說，要依法全面執(zhí)行法律規(guī)定，加強人力資源管理，不再實施勞動關(guān)系的粗放型管理。對政府來說，要加強對《勞動合同法》實施的正確宣傳和指導(dǎo)，并以自身作為用人單位之一的典范做好貫徹實施工作，特別是要制定和完善配套制度，完善社會保險管理服務(wù)。比如，規(guī)范加強社會保險費依法征繳，減少勞動者因未依法繳納社會保險費而實施的當(dāng)即解除，以降低用人單位并非主觀惡意卻需要支付經(jīng)濟補償?shù)某杀尽�對施行爭議處理的監(jiān)察、仲裁、法院來說，要按“鼓勵誠實守信、平衡雙方利益”的原則，全面正確執(zhí)行法律，絕對不能再在爭議處理中片面的無正當(dāng)理由偏袒勞動者，否則難免導(dǎo)致用人單位對《勞動合同法》的理解偏差和恐懼，甚至于對用工體制、吸納就業(yè)產(chǎn)生負面影響。一個重要的原則是對勞動合同解除終止要進行合法、合理的把握，特別是對用人單位實施的勞動合同解除終止在嚴格解除、終止情形的程序性要求的前提下，放寬實體性要求。因為，《勞動合同法》存續(xù)了《勞動法》的立法理念，規(guī)定用人單位實施解除中負有較高的程序運用和事實確認及舉證責(zé)任。比如，用人單位依據(jù)第四十條第二項“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”實施提前通知解除。用人單位應(yīng)當(dāng)確認：一是勞動者不能勝任工作。這需要證明，勝任該工作崗位的標(biāo)準(zhǔn)是什么，以及勞動者不能勝任工作的事實。二是對勞動者進行培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位。這既可以看作程序性要求，也可以看作實體性要求，均需要用人單位實施并予以證明。三是仍然不能勝任工作。此外用人單位還需要審查是否存在限制解除的情形。因此，按機械理解要求用人單位實施勞動合同解除的確存在相當(dāng)?shù)碾y度，而且一旦操作錯誤，用人單位將承擔(dān)較重的法律責(zé)任。基于社會化保障體系已基本建立，市場化就業(yè)機制基本確立，當(dāng)事人對勞動關(guān)系的處理更加理性，因此，之前基于社會穩(wěn)定及保護勞動者權(quán)益等考慮的，在行政監(jiān)管和爭議處理中從嚴把握用人單位解除權(quán)的做法應(yīng)進行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，勞動爭議處理實踐中對勞動合同解除終止有必要進行合法、合理的把握，即在要求用人單位依法履行相應(yīng)的程序性要求的前提下，適當(dāng)放寬對用人單位解除情形認定的實體性要求，留給用人單位必要的自主經(jīng)營空間。從而，在關(guān)閉了一條便捷通道的同時，降低其他通道的門檻，引導(dǎo)用人單位回歸到依法實施勞動合同解除通道上。

另外一個角度看，在勞動關(guān)系中，用人單位與勞動者一方面有共同的利益，另一方面又有不同的利益需求，是一對既統(tǒng)一又對立的矛盾共同體，但總體來說，還是合作共贏、相輔相成的關(guān)系。企業(yè)的長期穩(wěn)定發(fā)展需要勞動者的貢獻，需要勞動者對企業(yè)的歸屬感。勞動者的主要生活保障來自于企業(yè)提供的相對穩(wěn)定的就業(yè)崗位和能體現(xiàn)社會經(jīng)濟發(fā)展的工資收入增長。《勞動合同法》對用人單位依法解除的回歸，將迫使用人單位提高人力資源管理水平，迫使利用廉價勞動者謀取利潤的企業(yè)發(fā)展模式轉(zhuǎn)向提高勞動生產(chǎn)率，提升管理、產(chǎn)品創(chuàng)新和科技進步的可持續(xù)發(fā)展模式上，有助于引導(dǎo)用人單位與勞動者建立較穩(wěn)定長期的勞動關(guān)系，保證勞動者職業(yè)穩(wěn)定，使勞動者更有歸宿感和安定感，從而更愿意提高專業(yè)技能，充分發(fā)揮勞動者的主觀能動性，更愿意為同一單位連續(xù)工作，從而保證用人單位的用人規(guī)劃預(yù)期和連續(xù)性，提高用人單位的勞動生產(chǎn)率和經(jīng)濟效益，進而實現(xiàn)勞動者就業(yè)權(quán)和企業(yè)發(fā)展權(quán)之間的平衡。從全社會角度看，無固定期限勞動合同制度的建立和完善還具有減少糾紛，構(gòu)建和發(fā)展長期和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，保障社會政治經(jīng)濟秩序良好運行和維護社會政治經(jīng)濟秩序穩(wěn)定的價值，理應(yīng)得到正面理解和積極倡導(dǎo)。(作者單位：上海市勞動人事爭議仲裁院)