貴州省高級人民法院貴州省人力資源和社會保障廳關于印發《關于勞動爭議案件若干問題的會議紀要》的通知

黔高法[2012]136號

各市（自治州）、縣（市、區、特區）人民法院，人力資源和社會保障局：

現將《關于勞動爭議案件若干問題的會議紀要》印發給你們，請認真貫徹執行。執行中遇到的問題請及時報告高級人民法院、省人力資源和社會保障廳。

貴州省高級人民法院

貴州省人力資源和社會保障廳

二〇一二年七月二十七日

主題詞：勞動爭議 會議紀要 通知

抄送：最高人民法院辦公廳、人力資源和社會保障部辦公廳、省委辦公廳、省人大辦公廳、省政府辦公廳、省政協辦公廳、省委政法委、省人大內司委、省政協社會與法制委、省政府法制辦

（共印300份）

貴州省高級人民法院 2012年8月6日印發

貴州省高級人民法院

貴州省人力資源和社會保障廳

關于勞動爭議案件若干問題的會議紀要

（二〇一二年七月九日）

為了正確審理勞動爭議案件，2012年7月9日省高級人民法院與省人力資源和社會保障廳在貴陽聯合召開了勞動爭議案件若干問題研討會議。會議著重圍繞我省當前勞動爭議案件的熱點、難點問題進行分析研究，并對如何理解和適用法律若干問題達成了共識。現紀要如下：

一、建立勞動爭議糾紛多元解決機制

1、建議由黨委領導，司法、行政機關多方參與，協同配合，信息資源共享，分流渠道暢通，人民群眾受益的糾紛多元解決機制。

2、堅持訴外化解的原則，嚴格執行“一調、一裁、兩審制”的勞動爭議糾紛處理制度。除法律、行政法規、司法解釋規定勞動者可以直接起訴到人民法院的案件外，對不經過勞動爭議仲裁直接起訴的案件，人民法院不予受理。

二、勞動關系的確認及勞動爭議主體

3、與原用人單位保留勞動關系的停薪留職人員、下崗待崗人員、未達到法定退休年齡的內退人員，以及企業經營性停產放長假人員，與新用人單位建立用工關系的，可按勞動關系處理。勞動者請求在新用人單位享受法律規定的勞動報酬、勞動保護、工作時間、休息休假、福利待遇的合法權利，應予支持。

4、勞動者與不具備合法經營資格的用人單位因用工關系產生爭議，應當將該單位或出資人列為當事人，按照《勞動合同法》第九十三條的規定支付相關費用或承擔賠償責任。

5、不具備合法經營資格的用人單位借用他人營業執照經營的，可將用人單位和營業執照出借方列為當事人。

6、在掛靠關系中，如掛靠人以被掛靠人的名義招用勞動者，被掛靠人未提供證據證明其已提出異議并將掛靠事實告知勞動者，掛靠人不具有用工主體資格的，由被掛靠人承擔用工主體責任；掛靠人具有用工主體資格的，由掛靠人承擔責任，被掛靠人承擔連帶責任。

7、在非全日制用工形式下，勞動者可與不同的用人單位同時建立勞動關系，但后一勞動合同的訂立不得影響先訂立的勞動合同的履行。

8、非法人單位與勞動者產生勞動爭議的，如非法人單位不屬于法律規定可以獨立承擔民事責任的組織或不具有清償能力的，可將其上一級法人單位列為共同仲裁、共同訴訟主體參與仲裁、訴訟，上一級法人單位承擔補充責任。

9、勞動者與起字號的個體工商戶發生勞動爭議，應以營業執照上登記的字號作為當事人，但應同時注明該字號業主的自然情況。

業主與實際經營者不一致時，可將實際經營者作為共同當事人。

10、用人單位合并前發生的勞動爭議，以合并后的用人單位作為一方當事人；用人單位分立前的勞動爭議，分立后分擔分立前用人單位勞動權利義務明確的，由承受勞動權利義務的單位作為一方當事人；承受勞動權利義務不明確的，將分立后的各單位共同列為當事人。

11、在建設工程層層轉包、分包中，作為實際施工人的自然人與其招用的勞動者發生爭議的，應將最近的上一層轉包、分包關系中具備合法用工主體資格的單位列為當事人；也可根據案情需要，將實際施工的承包人、轉包人、違法分包人列為共同當事人。

12、雙方當事人對是否存在勞動關系發生爭議時，舉證責任分配如下：

（1）勞動者主張勞動關系存在的，應當提交相應的勞動合同或工資領取、社會保險、福利待遇、工作管理等方面的證據材料；

（2）勞動者舉證證明存在勞動關系，如用人單位主張勞動關系不存在的，用人單位應當舉證證明。

13、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方是否存在勞動關系時可審查以下證據，并可根據證據的來源、占有等因素，確定當事人的舉證責任：

（1）、工資支付憑證或記錄，繳納各項社會保險費的記錄；

（2）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“出入證”等能夠證明勞動者身份的證件；

（3）勞動者填寫的用人單位招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；

（4）考勤記錄、獎懲記錄；

（5）其他勞動者的證言等。

14、在校學生在實習期間，因履行實習單位指派的工作任務而受到傷害產生爭議的，按雇傭關系處理。

三、仲裁與訴訟的工作銜接

15、當事人在勞動爭議仲裁或訴訟中未提出仲裁時效抗辯的，人民法院不應對仲裁時效問題進行釋明及主動適用仲裁時效的規定進行裁判。

16、在一裁終局案件中，如果用人單位不服仲裁裁決向中級人民法院申請撤銷，審理中雙方當事人自愿達成和解協議的，人民法院可以按照雙方達成的和解協議出具民事調解書，但其中應當寫明雙方當事人不再履行原勞動爭議仲裁裁決的內容。

四、勞務派遣

17、勞動者與勞務派遣單位或用工單位發生勞動爭議的，勞動者可以向勞動合同履行地、勞務派遣單位所在地或者用工單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。勞動者同時向兩個以上有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，由最先立案的勞動爭議仲裁委員會管轄。

勞動爭議仲裁委員會作出裁決后，勞動者不服的，可向作出裁決的勞動爭議仲裁委員會所在地的基層人民法院提起訴訟。

18、根據《勞動合同法》第九十二條和《勞動合同法實施條例》第三十五條規定，勞務派遣關系中，用工單位違反其法定義務，造成勞動者損害的，由用工單位承擔賠償責任，勞務派遣單位承擔連帶賠償責任；勞務派遣單位違反其法定義務，造成勞動者損害的，由勞務派遣單位承擔賠償責任，用工單位承擔連帶賠償責任。

五、工資爭議

19、用人單位依照《勞動法》第四十四條的規定應向勞動者支付延長工作時間工資報酬的，勞動者的加班工資計算基數應為正常工作時間工資；用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常工作時間工資不得低于當地最低工資標準。

20、勞動者與用人單位對是否支付加班工資的事實發生爭議的，用人單位有證據證明已支付的工資中包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資中包含了加班工資。但用人單位已支付的工資具有下列情形的，應認定不包含加班工資：

（1）折算后的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的；

（2）計件工資中沒有勞動定額或者雖有勞動定額但勞動定額明顯不合理的。

21、經勞動保障行政部門批準實行不定時工作制度的勞動者，不執行有關支付加班工資的規定，對實行不定時工作制度的勞動者在休息日和法定節假日的在崗行為，不需支付加班工資。

22、勞動者與用人單位就加班工資發生爭議，勞動者主張加班工資的，應對加班事實負舉證責任。如果證明勞動者加班事實的相關證據由用人單位持有的，應責令用人單位提供，用人單位不提供的，應由其承擔不利的法律后果。

23、工資爭議案件中的舉證責任分配：

（1）用人單位應就勞動者已足額領取工資的事實進行舉證；

（2）因用人單位減少勞動報酬發生爭議，由用人單位就減少勞動報酬的原因負舉證責任；

（3）勞動者主張用人單位拖欠勞動報酬的，用人單位應對勞動者申請勞動仲裁之日前兩年內的工資支付情況承擔舉證責任；

（4）勞動者追索兩年前的勞動報酬的，由勞動者對勞動報酬未足額支付的事實負舉證責任，如超過兩年部分的勞動報酬支付事實無法查證的，對超過兩年部分的勞動報酬的請求不予支持。

24、用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂勞動合同的，用人單位應自用工之日起滿一個月的次日起每月支付兩倍工資至雙方簽訂勞動合同前一日止。但用人單位有足夠證據證明未簽訂勞動合同的原因完全在勞動者，其自身無過錯的，用人單位無需支付兩倍工資。

勞動合同期滿后勞動者繼續在用人單位工作的，用人單位在勞動合同期滿之日起超過一個月不滿一年未未與勞動者簽訂勞動合同的，參照前款處理。

25、勞動者主張簽訂書面勞動合同兩倍工資時，其申請仲裁的時效計算方式為：

（1）未簽訂書面勞動合同兩倍工資的仲裁申請時效的期間為1年，自用人單位不簽訂書面勞動合同的違法行為結束之日起計算；如勞動者在用人單位工作已滿一年的，勞動者申請仲裁的時效從一年屆滿之次日起計算。

（2）未簽訂書面勞動合同兩倍工資的仲裁時效期間的中斷、中止情形，應適用《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第二款、第三款的規定予以確定。

26、未簽訂書面勞動合同支付兩倍工資的期間：

（1）在2008年1月1日前用工的，應自2008年2月1日起支付兩倍工資，至簽訂書面勞動合同時止，但最長支付11個月；

（2）在2008年1月1日后用工的，自用工期滿一個月的次日起支付兩倍工資，至簽訂書面勞動合同時止，但最長支付11個月；

（3）已有的書面勞動合同在2008年1月1日后到期，仍繼續用工的，自合同到期的次日起至簽訂新的書面勞動合同時止，作為計算支付兩倍工資的期間，但最長支付11個月。

27、在用人單位未安排勞動者工作期間，如果用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同，因勞動者未提供勞動，勞動者請求支付未簽訂書面勞動合同兩倍工資的，不予支持。

28、《勞動合同法》第四十條規定的用工單位需額外支付勞動者“一個月工資”，應按勞動者上一個月的應發工資標準予以確定。上一個月工資不能反映正常工資水平的，可按勞動合同解除前勞動者十二個月的平均工資確定，不滿十二個月的，按實際月平均工資確定。

六、關于社會保險問題

29、下列社會保險爭議不屬于人民法院受理勞動爭議案件的范圍，應告知勞動者向社會保險行政管理部門申請解決。

（1）用人單位未為勞動者建立社會保險關系，勞動者要求用人單位補辦社會保險關系的；

（2）用人單位已經為勞動者建立了社會保險關系，但欠繳社會保險費或未按規定的工資基數、繳納費率足額繳納社會保險費，勞動者要求予以補繳的；

（3）勞動者請求用人單位增加社會保險險種、補足繳費金額、變更參保地的。

（4）勞動者與用人單位因養老保險繳費年限發生的爭議。

30、勞動者以用人單位未依法為其繳納社會保險導致其損失為由，要求用人單位賠償其工傷、失業、生育、醫療待遇損失的，應當作為勞動爭議案件受理。

31、勞動者遭受工傷后，因用人單位及勞動者均未及時申請工傷認定，導致沒有行政部門工傷認定的，人民法院不宜按照《工傷保險條例》處理，應告知當事人按照人身損害賠償糾紛處理。

32、用人單位未給勞動者繳納社會保險，勞動者自己補繳后，如果勞動者支付了應由用人單位支付的保險費，可以要求用人單位賠償該部分保險費。

七、勞動合同的終止和解除

33、自用工之日起一個月內，勞動者與用人單位沒有就簽訂勞動合同事項達成一致，用人單位提出終止勞動關系的，無須支付經濟補償金，但應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

34、勞動者依據《勞動合同法》第三十八條、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規定解除勞動合同時，用人單位應當支付勞動者經濟補償金。但勞動者同時要求按照《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第十條的規定支付50%額外經濟補償金的，不予支持。

35、用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”或者“競爭上崗”等形式單方解除與勞動者的勞動合同，如果經審查勞動者不符合《勞動合同法》第四十條規定情形的，應認定為違法解除勞動合同。

36、用工單位經營期限屆滿不再繼續經營，雙方勞動合同終止，勞動者要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。

37、用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人，不影響勞動合同的履行，勞動者的工作年限應連續計算。

38、用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者應當依法要求用人單位繳納，用人單位未在勞動者要求之日起一個月內按規定繳納的，勞動者有權提出解除勞動合同，用人單位應支付經濟補償金，但經濟補償金的支付年限應從2008年1月1日起計算。

39、勞動者達到法定退休年齡，勞動合同終止，用人單位無須支付經濟補償金。

40、用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續履行勞動合同或勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應按《勞動合同法》相關規定向勞動者支付賠償金，但無需另外支付經濟補償金。賠償金的計算年限依照《勞動合同法實施條例》第二十五條的規定計算。

41、當事人因勞動合同的訂立與解除發生爭議的，舉證責任分配如下：

（1）當事人主張訂立無固定期限勞動合同的，應就訂立無固定期限勞動合同的條件成立承擔舉證責任。

（2）當事人主張已解除勞動合同或存在解除事實勞動關系事實的，應就該主張承擔舉證責任。

（3）用人單位就解除勞動合同或事實勞動關系的原因承擔舉證責任。

（4）用人單位主張勞動者嚴重違反勞動紀律或企業規章制度的，應就勞動者存在嚴重違反勞動紀律或企業規章制度的事實以及企業規章制度的制訂程序及已勞動者公示的事實承擔舉證責任。

與上述爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，應由用人單位提供，用人單位拒不提供的，應當承擔不利法律后果。

42、用人單位以勞動者嚴重違反企業規章制度為由解除勞動合同的，應當審查用人單位規章制度的制訂程序是否合法、勞動者違反勞動紀律的行為在用人單位規章制度中是否有明確規定、用人單位規章制度對勞動者嚴重違反勞動紀律行為的規定是否公平合理等，以審查判斷勞動者是否屬于嚴重違反用人單位規章制度、用人單位解除勞動合同的行為是否合法有效。

43、對勞動者無正當理由未辦理請假手續、擅自離崗，用人單位規章制度已有明確規定的，按相關規定處理；勞動者擅自離崗行為嚴重影響用人單位正常生產經營活動的，用人單位可以勞動者嚴重違反勞動紀律為由，解除勞動合同。

用人單位以勞動者擅自離崗為由，作出解除勞動合同決定，但確因勞動者的原因無法將該決定直接送達給勞動者本人或其同住成年家屬，用人單位已在報紙、電臺、電視臺等公開媒體上公告送達的，可以視為解除勞動合同決定已送達勞動者本人。