序

在這個知識經濟的時代，人才是企業的核心競爭力。越來越多的企業開始重視人才培養，通過資助員工深造或者直接向員工提供培訓的方式，壯大自己的人才隊伍。為了留住人才，除了提供優厚的福利待遇、創造良好的工作環境，很多企業都會選擇和員工約定服務期，通過明確員工違反服務期需要承擔的違約金達到“震懾”效果。法律應該如何來評價這種服務期約定的效力呢？一方面，如果企業辛苦培養出來的人才被別人輕易挖走，人才流失的同時培訓投資也無法收回，企業在人才培養方面投入的積極性將會大打折扣；另一方面，服務期意味著勞動者在用人單位的最低工作年限，勞動者的職業自由在這一段時間內會受到很大的限制，而且基于用人單位和勞動者之間的不平等地位，服務期很容易被用人單位濫用，變成勞動者的“賣身契”，最有名的例子莫過于東航飛行員號稱99年的服務期。為了平衡兩者之間的利益，《勞動合同法》及其實施條例對約定服務期的前提條件、違反服務期的法律責任、勞動合同解除與終止和服務期履行的關系等問題作了初步規定。那么，在實踐中如何理解和適用這些規定呢？比如，外資企業里面普遍存在的管理培訓生項目（Trainee Program）是否屬于“專業技術培訓”？培訓為期不到兩個月，卻約定十年服務期，是否合理？服務期未滿，而用人單位因為經營需要、勞動者生病或者不勝任工作解除勞動合同的，勞動者是否需要承擔違約金？培訓期間用人單位繼續發放的工資是否屬于培訓費用？實踐中關于服務期的糾紛不少，系統深入的理論研究卻不多，本文將結合德國相關經驗，嘗試回答上述疑難問題。

一、約定服務期的前提

根據《勞動合同法》第22條的規定，用人單位只有在為勞動者提供了專項培訓費用、對其進行了專業技術培訓的條件下，才能與勞動者約定服務期。可見，判斷是否可以約定服務期，認定“專業技術培訓”是關鍵。

就此，國內學者有不同主張。有人將“專業技術培訓”定義為應對特定專業對勞動者的特殊技能要求所進行的專門培訓，而不包括面向一般勞動者的通用性知識和技能的培訓，如崗位適用性培訓、上崗和轉崗培訓、勞動安全衛生培訓。有人認為培訓分為兩種，即“一般層次的職業技能培訓”和“職業發展培訓”，一般層次的技能培訓只是為了讓員工能基本適應企業的生產要求，而職業發展培訓是在員工已經滿足了本企業的基本要求的情況下，為提高員工的素質所提供的培訓。職業發展培訓又分為專業技術培訓和非專業技術培訓，只有專業技術培訓可以約定服務期。有人則提出，“專業技術培訓”不同于用人單位按照《勞動法》第68條有義務提供的職業培訓，“專業技術培訓”的形式也可以是脫產的、半脫產的、不脫產的。

筆者認為，首先應該考察培訓的對象和內容。上述觀點提出，“專業技術培訓”不同于用人單位依法有義務向所有職工提供的、目的在于讓職工基本適應企業的生產要求的培訓。所以，用人單位對勞動者進行崗前培訓、勞動安全衛生培訓，例如某集裝箱儲運公司讓已經具有駕駛執照的司機在開始工作前學習集裝箱牽引車的駕駛，不能約定服務期。但是，這一認識的幫助有限，用人單位在員工已經滿足了本企業的基本要求的情況下為提高員工素質所提供的培訓未必就是“專業技術培訓”，比如旨在提高員工社交禮儀、政治素養的培訓，與勞動者職業技能的提高就沒什么關系。另外，把“專業技術培訓”的內容限定于某些特定專業需要的特殊技能并不恰當，培訓的目的也可以是介紹某種通用性的知識和技能，比如送企業中高層管理人員去讀MBA課程，或者出資讓員工去外語培訓機構強化商務英語。

其次，就培訓的形式而言，一方面有必要承認“專業技術培訓”可以采用非脫產的、在職的方式，因為培訓對象作為用人單位的骨干往往不可或缺、難以替代，較長時間的脫產培訓不現實，而且某些職業技能也只能在實踐中得到提高，比如外科醫生的手術技能。另一方面，培訓采取在崗實踐、邊做邊學形式的，認定“專業技術培訓”要特別謹慎，要注意避免出現“名為培訓、實為工作”的情況。此時主要看勞動者究竟是以接受培訓為主還是以完成工作為主，具體考察以下幾個方面：培訓是否有明確的目標；是否擬定并執行了詳細周密的培訓計劃；是否安排了指導人員；勞動者知識和技術水平是否有明顯提高。比如，某跨國公司招錄了一批應屆畢業生參加“Sales 100”培訓生項目。該項目目標在于培養銷售工程師，原本培訓計劃規定，為期兩年的項目中，有一年在北京、上海、天津各業務部門、合資公司集中輪崗培訓，有半年進行銷售實踐培訓，期間由公司的資深工程師作為培訓生的技術導師，培訓完成后得為公司服務三年。然而，根據培訓生的陳述，公司并沒有嚴格執行培訓計劃，僅在入職時花了一個月對公司及其產品進行大概介紹，之后所謂的實踐培訓都是在完成正常工作業務，比如通過電話熱線提供技術支持、籌備展會、進行現場技術服務等。如果培訓生的說法屬實，這種項目并不是真正的培訓，更沒有達到“專業技術培訓”的門檻。

最后，除了考慮上述因素，德國的做法也值得參考。聯邦勞動法院提出，由于服務期的約定影響到了德國基本法第12條所保障的勞動者的職業自由權，所以，勞動者必須從培訓中獲得某種“經濟利益”，比如完成培訓后薪資有較大漲幅、或者有明確的升職可能性，或者是培訓能帶給勞動者在就業市場上的明顯競爭優勢。相反，如果培訓僅僅是對用人單位有利，用人單位培訓員工跟它購買機器、租賃廠房沒有什么區別，都屬于生產經營導致的正常支出，所以，培訓費用也只能由用人單位自己承擔。某一經典案件中，航空公司對本公司的飛機機型進行更新換代，因而要求飛行員參加培訓，以獲得新機型的飛行許可，但是由于當時新機型只有這一家航空公司在使用，也就是說飛行員取得此飛行許可到其他航空公司并無用武之地，他也沒有因此獲得加薪升職的好處，所以聯邦勞動法院認定，航空公司和飛行員達成的服務期協議無效。

二、服務期期限的確定

滿足了法定前提條件的，用人單位可以和勞動者約定服務期。但是，法律對于服務期的期限并沒有作具體規定，因此，實踐中培訓期限很短、培訓費用不高、服務期卻很長的情形很普遍。比如，某案中河南某醫院將醫生趙某送至上海某醫院進修一年，花費一共6784元，約定了整整十年的服務期，法院卻沒有對服務期期限的合理性提出任何質疑。針對這種問題，有的學者援引我國原勞動部頒發的《勞動部辦公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》，提出一般情況下應該以五年作為服務期的最高標準。有的學者也贊成服務期最長五年，但理由是勞動者特殊技能的提高不僅得益于用人單位的投資，還源于本人的努力，所以勞動者對自己技能的提高也應當享有受益權。有的學者則提出，由于勞動者所處行業、從事的職業、可替代性不同，用人單位所做的投入不同，所以不適合劃定一個統一的最長期限，而應該規定一個彈性原則。也有學者反對法律設定服務期期限的最高限，主張尊重雙方當事人的約定，因為雙方是在進行了利益得失對比權衡之后訂立的服務期協議。

勞動者之所以有履行服務期的義務，是因為用人單位拿出了一定的資金對他進行了一段時間的培訓，進而對他的職業知識和技能的提高享有受益權。如果不管培訓期限長短、培訓費用多少、勞動者的可替代性高低，統一適用服務期最高限五年，顯然不符合權利義務相一致的原則。而主張以勞動合同雙方的約定為準，則忽略了勞動關系中資強勞弱的特殊性，有違勞動法“傾斜保護”的基本原則。規定一個彈性原則的提法是好的，可是如果不進一步細化、具體化，對實踐的指導作用有限。

相比之下，德國衡量服務期期限合理性的標準更為明確，可操作性更強。聯邦勞動法院通過系列判決總結了以下規律： 服務期期限合理與否，主要考察培訓期限有多長；一般情況下，脫產培訓不超過兩個月的，不能約定超過一年的服務期；脫產培訓三到四個月的，服務期不得超過兩年，脫產培訓六個月左右的，不能約定超過三年的服務期；脫產培訓兩年以上的，最多約定五年的服務期。之所以確立這樣的比例原則，是因為培訓期間越長，雇主的花費越大，而且培訓期限的長短也是衡量培訓質量的一個重要指標。本來按照比例原則，還應該有更多的級別一一對應，但是從實際操作角度考慮，服務期還是整年計算比較方便。當然，上述原則適用于一般情況。也就是說，如果個案中用人單位支付了特別高額的培訓費用，或者參加培訓使勞動者獲得了特別的好處，即使培訓期限較短，服務期期限也可以較長。相反，如果用人單位負擔的培訓費用較少或者參加培訓給勞動者帶來的好處有限，即使培訓期限較長，也只能約定較短的服務期期限。

德國這種方法，一方面設定了階梯式的遞增等級，使勞動關系雙方和司法機關有明確的規律可循，一方面又保留了兼顧個案特殊情況而偏離一般標準的空間。可惜的是，這種方法只適用于脫產培訓，而在我國非脫產的培訓卻很多。采取在崗培訓、邊學邊做的方式，培訓與工作融合在一起，很難判斷具體培訓期限有多長。但是，我國仍然可以借鑒德國的思路，聯邦勞動法院之所以把培訓期限作為主要衡量標準，是因為培訓期限越長，培訓的費用越多，培訓質量也越高。因此，筆者認為應該采用某學者的建議，“從培訓費用的角度出發，可以把用人單位對勞動者總的投入與勞動者的月工資進行對比，該用人單位是勞動者月工資的多少倍就按多少個月來設定服務期期限額。” 這種方法一方面“考慮到了用人單位對勞動者進行人力資源投資的程度”，另一方面，也“可使勞動者本身的勞動力價值反映于其中，”因為勞動者的工資往往反映了勞動力的價值以及對用人單位的貢獻大小，將培訓費用與勞動者的月工資進行對比可以量化勞動者對用人單位的未來價值, 并借此確定服務期的限額。當然，實踐中不能僵硬地適用由此方法計算出來的服務期期限，而應該允許考慮到個案特殊情況而在此數值上有一定程度的浮動。另外應當明確，服務期期限過長的，并不導致整個服務期條款的無效，只是超出部分對雙方沒有約束力。

三、勞動合同解除與終止和服務期的履行

那么，哪些情況下勞動合同在服務期屆滿之前終止或者解除的，屬于勞動者違反服務期約定呢？解答這個問題之前，首先要弄清楚服務期的性質或者說效力。如果把服務期約定理解為續訂義務，那么勞動合同條款仍然需要雙方協商一致，勞動者和用人單位都沒有要求對方接受其單方提出的合同條款的權利，也沒有應當接受對方單方提出的合同條款的義務，在單方提出的條款不合法時更是如此。也就是說，原合同到期后雙方就新合同的內容不能達成一致是正常現象，因為沒有協商一致而不繼續履行勞動合同的，已經就締約做過努力，不屬于違反服務期，這顯然和用人單位設立服務期的目的不符。而且，《勞動合同法》第22條第3款規定了“用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。”這也從側面說明不存在重新磋商工資條款的問題。那么，約定服務期是否屬于勞動合同雙方合意變更勞動合同的期限呢？如果這樣理解，那么原合同到期但是服務期未滿的，用人單位不能單方放棄剩余服務期的履行，反過來勞動者可以要求繼續履行直到變更后的合同期滿。這顯然和《勞動合同法實施條例》第17條相互沖突。按照該規定，勞動合同期滿但是服務期尚未到期的，勞動合同應當續延至服務期滿，雙方另有約定的，從其約定。雙方另行約定，往往是用人單位保留了放棄勞動者繼續履行剩余服務期的可能性。正如2009年3月3日《上海市高級人民法院關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》所提出的，“服務期是用人單位以給付一定培訓費用為代價，要求接受對價的勞動者為用人單位相應提供服務的約定。用人單位依約支付相應對價后，即已完全履行自己的合同義務，是否要求勞動者履行提供服務則成為用人單位的權利。基于民事權利都可以放棄的原則，在勞動合同期滿后，用人單位放棄對剩余服務期要求的，應當準許。”另外，不管是理解為續約義務還是合意延長合同期限，都沒有排除勞動者在合同期內行使預告解除權的可能性，并不能達到用人單位培訓后留下勞動者為己所用的效果。所以，筆者認為，服務期應該理解為勞動合同雙方約定的勞動者在用人單位的最低工作年限，由于用人單位支付了培訓費用對勞動者進行了職業培訓，所以作為對價，勞動者同意在一定程度上限制自己的職業自由，即在此最低工作年限內避免因為可歸責于自己的原因導致勞動合同的解除或終止。

服務期期限短于勞動合同期限的，服務期的履行不會和勞動合同到期終止發生任何沖突。實踐中出現較多的情況是服務期期限長于勞動合同期限。比如勞動者和用人單位之前的勞動合同簽了三年，卻約定了五年的服務期，三年的勞動合同到期時，用人單位是否可以要求勞動者繼續履行勞動合同到五年服務期滿？正如以上提到的，這種情況下應該適用《勞動合同法實施條例》第17條，勞動合同應當續延至服務期滿，雙方另有約定的，從其約定。筆者認為這一規定很合理，一般情況下雙方約定服務期的時候就默認了合同至少應該履行至服務期滿。如果用人單位放棄要求勞動者繼續履行剩余服務期，就說明了勞動者通過培訓獲得的技能對他而言已經價值不大，此時硬要把雙方捆綁在一起并沒有太多意義，反而妨礙人才的合理配置。另外，除了到期終止以外，出現《勞動合同法》第44條規定的其他法定終止事由，比如勞動者死亡或者用人單位被吊銷營業執照，導致無法繼續履行服務期約定的，都不能歸責于勞動者，當然也不應該由勞動者承擔違約責任。

勞動合同雙方協商一致解除勞動合同的，雙方都有不再繼續履行服務期的意愿，屬于合同自由的范疇，應當尊重其意識自治，此時用人單位不得主張違約金，自不待言。服務期的效力首先就是在最低工作年限內排除了勞動者的預告解除權，所以勞動者主動辭職的，屬于典型的違反服務期的行為，這也是題中之義。同理，如果勞動者沒有主動辭職，卻有嚴重違反用人單位的規章制度或者兼職對完成本單位的工作任務造成嚴重影響等過錯行為的，實質是在通過自己的過錯行為“逼迫”用人單位辭退他，此時勞動合同以及服務期協議不能繼續履行的過錯在勞動者這一方，不能免除其違約金責任。相反，如果勞動者是因為用人單位的過錯行為而被迫辭職，比如用人單位為及時足額支付勞動報酬或者未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動合同以及服務期協議不能繼續履行的過錯在用人單位這一方，不屬于違反服務期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。《勞動合同法實施條例》第26條的規定也證實了這一觀點。

問題在于，在勞動合同法第40條和第41條的情形下，雙方對于勞動合同的解除都沒有過錯，此時勞動者是否有義務承擔違約金責任呢？在德國聯邦勞動法院審理的某案中，雇主因為訂單減少裁減人員，即出于經營原因在服務期到期之前單方解除了勞動合同，聯邦勞動法院認為此時勞動者沒有返還培訓費用的義務，因為用人單位設定服務期的目的就是盡可能久的留用勞動者，讓勞動者盡可能多地使用其學的技能和知識為用人單位做貢獻，如果用人單位由于企業經營原因裁員，比如經營不善瀕臨破產或者轉產、調整經營方式，那說明他不愿或者不能繼續雇傭勞動者；另一方面，勞動者此時對于勞動關系的終結沒有任何過錯，也并無任何影響力，他即使愿意也不能留下來，如果此時還要他因為用人單位的決策而支付違約金，顯然不公平。筆者很贊成這樣的觀點，用人單位花費了資金對員工進行培訓卻因為經營原因不能用上這個人手，屬于用人單位的投資沒有得到收益，就跟用人單位買了機器希望能夠物盡其用，但是經營不善需要轉產只能閑置或者賤賣機器是一樣的道理，這屬于他自己的經營風險，用人單位不能把這種損失轉嫁到勞動者的身上去。所以，用人單位根據第40條第3項由于客觀情況重大變化解除或者第41條經濟型裁員的，勞動者沒有違反服務期，無需支付違約金。同理，用人單位根據第40條第1項或者第2項辭退勞動者的，解除原因雖然是勞動者身體健康或者能力問題，但是身體不好或者資質較差并不是他的過錯，勞動者對此情形的出現無能為力；用人單位選擇解除勞動合同也說明了用人單位不愿意讓勞動者繼續履行勞動合同，勞動者的智力體力對他沒有用處，所以此時勞動合同的解除不是勞動者的過錯導致的，勞動者沒有違反服務期約定，無需承擔違約金責任。

四、違約金的計算

勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。《勞動合同法》第22條明確規定了違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。也就是說，此處的違約金其實就是培訓費用的返還，不帶有任何懲罰性。

那么，哪些費用屬于培訓費用呢？按照《勞動合同法實施條例》第16條，《勞動合同法》第22條所指的“培訓費用”包括用人單位為了對勞動者進行專業技術培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓產生的用于該勞動者的其他直接費用。因此，支付給培訓機構的學費、培訓所用器材的損耗、到外地培訓產生的交通費和住宿費等，認定起來一般沒有問題，比較容易產生爭議的是培訓期間發放的工資是否屬于培訓費用。理論界對此討論較少，實踐中有觀點提出，勞動者在培訓期間支付的工資是基于法律規定和勞動合同約定產生的，而不是基于培訓產生的，因此不屬于因培訓產生的用于該勞動者的直接費用。筆者并不贊同這種一概而論的觀點。正如聯邦勞動法院在某一案例中提出的，脫產培訓期間勞動者沒有提供勞動，所以用人單位也沒有義務向勞動者支付勞動報酬。勞動合同是雙務合同，工資是勞動給付的對價，所以在脫產培訓時用人單位繼續發放“工資”的，支付的并不是真正的勞動報酬，而是一種福利或者補貼，目的在于保障脫產培訓期間勞動者的收入來源和生活質量，鼓勵勞動者積極參加培訓提高自身技能，從而壯大企業的人才隊伍、提高企業的競爭力。這和產假工資、病假工資的情形不同，雖然在休產假和病假期間勞動者也沒有提供勞動，但是一方面法律明確規定了用人單位繼續支付工資的義務，另一方面也是用人單位照顧義務和社會責任的體現。因此，脫產培訓期間的“工資”是用人單位基于培訓而發給勞動者的生活費，應當屬于培訓費用。如果培訓采取非脫產形式，但培訓時間和工作時間分離的，比如晚上或者周末培訓，由于勞動者還在正常提供勞動，用人單位理應支付勞動報酬，此時的工資自然不屬于培訓費用。采取在崗實踐、邊做邊學形式的，培訓與工作不可分離，所以此時的工資也主要是勞動報酬，不屬于培訓費用。此時還要特別注意區分培訓費用與勞動者所在崗位常規生產費用，比如辦公室租金、日常辦公易耗品費用、辦公設備折舊費等日常經營所需的開支，屬于用人單位有義務提供的工作條件，不能計算在培訓費用里面。

本文收錄于《德國聯邦勞動法院典型判例研究》

作者：王倩,德國不萊梅大學法學博士,同濟大學法學院講師,德國研究中心兼職研究員

來源：子非魚說勞動法