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導讀：項目經理(實際施工人)聘用的勞動者(農民工)與建筑施工企業間是否存在勞動關系，被招用勞動者受傷時的工傷責任由誰承擔？由于工傷認定系行政案件、勞動關系確認系民事案件，使得這些問題成為當前較為棘手的民行交叉難題。

最新出版的《民事審判指導與參考（總第64輯）》（杜萬華主編，最高人民法院民事審判第一庭編）就該問題結合案例展開了詳細分析，本期法信小編在第一時間整理相應的裁判規則及相關案例，為您提供指導與參考。

推薦案例

建筑施工企業將工程發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者應承擔工傷保險責任，但不能據此認定兩者之間存在勞動關系——鄧正波訴紹興縣廣友勞務分包工程有限公司確認勞動關系糾紛案

本案要旨：實際施工人（項目經理）聘用勞動者(農民工)與具備用工主體資格的建筑施工企業就是否存在勞動關系進行民事訴訟的，人民法院應當確認雙方不存在勞動關系。

根據《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》等規定，具備用工主體資格的建筑施工企業應對受傷農民工承擔工傷保險責任。但此系司法解釋對建筑施工企業擬制的法律責任，是對勞動關系作為工傷認定前提傳統理論的突破，不能依據該工傷保險責任的承擔來反向推定雙方存在勞動關系。

案號：(2015)浙紹民終字第1149號

審理法院：紹興市中級人民法院

來源：《民事審判指導與參考》2015年第4輯（總第64輯）

司法觀點：

1.實際施工人（項目經理）聘用勞動者(農民工)與具備用工主體資格的建筑施工企業之間不存在勞動關系

首先，實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間并沒有絲毫的建立勞動關系的意思表示，更沒有建立勞動關系的合意。我國勞動合同法第三條明確規定，建立勞動關系必須遵循自愿原則。自愿就是指訂立勞動合同完全是出于勞動者和用人單位雙方的真實意志，是雙方協商一致達成的，任何一方不得將自己的意志加給另一方。自愿原則包括：訂不訂立勞動合同由雙方自愿、與誰訂立勞動合同由雙方自愿、合同的內容取決于雙方的自愿。現實生活中，勞動者往往不知道實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、轉包人或分包人是誰，承包人、轉包人或分包人同樣也不清楚該勞動者是誰，是否實際為其工程提供了勞務。在這種完全缺乏雙方合意的情形下，直接認定二者之間存在合法勞動關系，不符合實事求是原則。如果實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人根本沒有與勞動者訂立勞動合同的意思，我們通過仲裁或者司法判決方式強行認定他們之間存在勞動關系，則等于違背了勞動合同法總則中對自愿原則的規定。

其次，如果認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，那么，將由具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人對勞動者承擔勞動法上的責任，而實際雇傭勞動者并承擔管理職能的實際施工人反而不需要再承擔任何法律責任了，這種處理方式顯然不符合公平原則。如果我們許可這樣做法，實際施工人反而很容易逃避相應的法律責任。此外，如果強行認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，還會導致產生一系列無法解決的現實難題：勞動者會要求與承包人、分包人或轉包人簽訂書面勞動合同；要求為其辦理社會保險手續；要求支付不簽訂書面勞動合同而應支付的雙倍工資，等等。這些要求顯而易見都是不應當得到支持的。

再次，我們認為，承包人、分包人或轉包人違反了建筑法的相關規定，應當承擔相應的行政責任或民事責任。不能為了達到制裁這種違法發包、分包或者轉包行為的目的，就可以任意超越勞動合同法的有關規定，強行認定本來不存在的勞動關系。

最后，雖然不認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，并不意味著勞動者的民事權益得不到保護。勞動合同法第九十四條規定：“個人承包經營者違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”實踐中個人承包經營者(也就是實際施工人)往往沒有承擔民事責任的足夠財力，為了保護勞動者的權益，在勞動者遭受損失時，承包人、分包人或轉包人是要承擔民事上的連帶賠償責任的。這是有利于對勞動者提供周全保護的。從訴訟程序看，勞動者既可以單獨起訴實際施工人，也可以將承包人、分包人或轉包人與實際施工人列為共同被告；從實體處理看，勞動者既可以要求實際施工人承擔全額或者部分賠償責任，也可以要求承包人、分包人或轉包人承擔全額或者部分賠償責任，還可以要求承包人、分包人或轉包人與實際施工人一起承擔連帶賠償責任。

2.實際施工人聘用的勞動者與建筑施工企業之間實行勞動關系確認與工傷賠償責任承擔的兩分法

通常認定工傷以雙方存在勞動關系為前提。但由于建筑領域的客觀實際情形，建筑施工企業承擔工傷保險責任主要是出于對勞動者生存權益的保障，屬于法律擬制的替代責任，不同于勞動關系中用人單位對勞動者的工傷保險終局責任。

在建筑領域，對實際施工人招用的勞動者(農民工)與建筑施工企業間應實行勞動關系與工傷賠償責任的兩分法。實際施工人招用的農民工受傷，請求確認與具備合法用工主體資格的建筑施工企業間存在勞動關系的，民事訴訟中應不予支持。但按照《工傷行政案件司法解釋》的有關規定，受傷農民工可以申請工傷認定，并確定該具備合法用工主體資格的建筑施工企業為工傷責任承擔人。建筑施工企業雖對受傷農民工承擔工傷保險責任，但不因此反向推定雙方間存在勞動關系。此系司法解釋對建筑施工企業擬制的法律責任，是對勞動關系作為工傷認定前提傳統理論的突破。

3.實際施工人聘用的勞動者與建筑施工企業間實行勞動關系確認與工傷賠償責任承擔兩分法，有利于解決民行交叉難題

如果對建筑領域項目經理(實際施工人)招用的勞動者(農民工)與承包單位建筑施工企業間勞動關系確認與工傷責任承擔問題不實行兩分法，則法院民行訴訟間將陷入相互鉗制的微妙境地。

一是如當事人先經行政訴訟，確認事實勞動關系并認定工傷。則在民事訴訟中將會產生未簽訂書面勞動合同的二倍工資、加班工資、經濟補償、補交社會保險等種種爭議。此類訴訟一旦擴散，因勞動關系點多面廣，影響甚巨。浙江金華等地區已有案例，行政判決認定受傷農民工與建筑承包單位存在事實勞動關系、構成工傷。其后勞動者提起民事訴訟，提出多項基于勞動關系的權利訴請。鑒于生效行政判決已認定了事實勞動關系，民事審判只能對此予以支持。

二是如當事人先經民事判決，經確認雙方不存在事實勞動關系，則行政審判必然面臨能否認定工傷的問題。如不予認定工傷，則與前述《工傷行政案件司法解釋》規定相沖突。如予認定工傷，則是在不存在勞動關系的前提下，確認由建筑施工企業承擔工傷賠償責任，回到勞動關系確認和工傷保險責任分立的思路上。

再者，除勞動者工傷情形下可通過社會保險行政部門工傷認定程序和行政訴訟來認定勞動關系之外，勞動關系認定一般經由勞動仲裁和民事訴訟進行。如實際施工人招用的勞動者(農民工)傷亡，經由行政訴訟認定其與建筑施工企業間存在勞動關系，而在同樣場所工作的其他未傷亡實際施工人招用的勞動者(農民工)與建筑施工企業之間卻不存在勞動關系，將會導致同工不同關系的邏輯悖論。

（以上內容摘編自：《項目經理（實際施工人）聘用的勞動者（農民工）與建筑施工企業間法律關系的界定——鄧正波訴紹興縣廣友勞務分包工程有限公司確認勞動關系糾紛案》，載于《民事審判指導與參考》2015年第4輯（總第64輯），杜萬華主編，最高人民法院民事審判第一庭編，人民法院出版社2016年6月出版。作者：浙江省高級人民法院民一庭法官江宇奇；浙江省紹興市中級人民法院研究室主任章建榮。）

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1.發包方因違規發包行為而承擔的用工主體責任不能推定出其與實際用工方雇傭的勞動者之間存在勞動關系——廖彥明與浙江城建集團有限公司西安分公司勞動爭議糾紛

本案要旨：在實際用工方不能及時對受工傷的勞動者全面承擔責任時，由發包方因本身違規發包的行為而承擔與不具備用工主體資格的組織或自然人同種的責任，但是承擔用工主體責任并不能證明發包方與受工傷勞動者之間存在勞動關系，勞動關系的認定應參考報酬支付、人事管理等綜合因素考慮。

案號：（2015）陜民三申字第00393號

審理法院：陜西省高級人民法院

來源：中國裁判文書網 2015.07.28

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案號：（2015）遼審四民申字第592號

審理法院：遼寧省高級人民法院

來源：中國裁判文書網 2015.11.20

3.建筑施工單位與被雇傭的勞動者間不存在發放工資等實質性隸屬管理關系的不能認定存在勞動關系——重慶鼎新公司訴楊坤貴確認勞動關系糾紛案

本案要旨：勞動關系的成立，須一方為有用工主體資格的用人單位，另一方為自然人，且用人單位和自然人之間需有發放工資、安排工作等實質管理性關系，建筑施工單位將工程發包給不具資質的組織或自然人，其又雇傭勞動者的，建筑施工單位與被雇傭的勞動者間不存在發放工資等實質性隸屬管理關系的不能認定存在勞動關系。

案號：（2013）渝五中法民終字第03187號

審理法院：重慶市第五中級人民法院

來源：《人民法院報》 2014年1月30日第6版

4.有用工主體資格的發包方對不具備用工主體資格的承包方隨意招用的勞動者在發生因工傷亡時承擔“用工主體責任”不等同于成立事實勞動關系——劉思航與吉林省防汛機動搶險隊、從濤勞動爭議糾紛案

本案要旨：認定雙方是否存在勞動關系應從經濟和人身方面是否存在隸屬關系來考慮，勞動者與有用工資格的發包方未簽訂書面或口頭的勞動合同，不存在身份上的從屬依附關系，且勞動者從事的勞務不受發包方勞動紀律和規章制度的制約，不直接服從其勞動分工和工作安排，不接受其管理和監督，亦不享有相關的勞動保護、福利、保險等待遇，雙方之間不具備形成勞動關系的要件，而經依法認定勞動者成立工傷，發包方應承擔用工主體責任但并不等同于認定成立了事實勞動關系。

案號：（2014）吉民申字第855號

審理法院：吉林省高級人民法院

來源：中國裁判文書網 2015.01.13

法律依據

1.《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》

四、建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。

2.《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》

第三條　社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：

（一）職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關系，工傷事故發生時，職工為之工作的單位為承擔工傷保險責任的單位；

（二）勞務派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的，派遣單位為承擔工傷保險責任的單位；

（三）單位指派到其他單位工作的職工因工傷亡的，指派單位為承擔工傷保險責任的單位；

（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；

（五）個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。

前款第（四）、（五）項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權向相關組織、單位和個人追償。

3.《人力資源和社會保障部關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見》

七、具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。