對《關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見》第五條的異議

人力資源和社會保障部關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見》[人社部發〔2013〕34號]（以下簡稱《意見》）第五條規定：“社會保險行政部門受理工傷認定申請后，發現勞動關系存在爭議且無法確認的，應告知當事人可以向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。在此期間，作出工傷認定決定的時限中止，并書面通知申請工傷認定的當事人。勞動關系依法確認后，當事人應將有關法律文書送交受理工傷認定申請的社會保險行政部門，該部門自收到生效法律文書之日起恢復工傷認定程序”。在實務中，中止工傷認定的分兩類，一類是轉包和掛靠關系下的工傷職工申請工傷認定的情形，另一類是勞動關系確實存在爭議，到底是勞動還是勞務、承攬、委托等關系不明的情形。因為中止工傷認定在實務中造成很多問題，建議暫停執行。

首先，以勞動關系存在爭議為由中止工傷認定沒有法律依據

《工傷保險條例》（以下簡稱《條例》）第二十條第三款規定，作出工傷認定決定需要以司法機關或者有關行政主管部門的結論為依據的，在司法機關或者有關行政主管部門尚未作出結論期間，作出工傷認定決定的時限中止。

《意見》第二條至第四條，對《條例》第二十條第三款進行了細化，僅包括對“非本人主要責任”、“故意犯罪”、“醉酒或者吸毒”等確實需要有關部門或司法部門的結論尚未作出，因結論未出不能對工傷定性的情形。其中并不包括以勞動關系存在爭議的情形，勞動行政部門以勞動關系存在爭議為由中止工傷認定，沒有上位法的依據。

第二，勞動行政部門具有認定勞動關系職權

勞動行政部門有權在受理工傷認定過程中，對是否存在勞動關系作出認定。不賦予勞動行政部門的這種權力，將導致工傷認定無法進行。

《最高人民法院行政審判庭關于勞動行政部門在工傷認定程序中是否具有勞動關系確認權請示的答復》（最高人民法院〔2009〕行他字第12號）中規定：“根據勞動法第九條和《工傷保險條例》第五條、第十八條的規定，勞動行政部門在工傷認定程序中，具有認定受到傷害的職工與企業之間是否存在勞動關系的職權”。勞動行政部門作為其行政區域內的勞動工作主管部門，在工傷認定事項中，對用人單位和受傷勞動者之間勞動關系是否存在的爭議，具有確認的職權。

有一種觀點認為，勞動關系由勞動人事仲裁、民事訴訟處理比勞動行政部門或者人民法院行政庭更為專業。

此種意見看似有一定的道理，但事實上是不成立的。首先，在目前的仲裁體制下，勞動人事爭議仲裁委員會和工傷認定部門皆屬于人力社保管理，兩個部門皆是內部意見。其次，人民法院行政庭和民事庭也是法院的內設機構，對外是以人民法院的名義作出裁判，兩個審判庭的意見都是內部意見。第三，不專業可以通過培訓來解決。

第三，《意見》第七條規定轉包關系情況下可以直接認定工傷

在工傷認定案中，存在許多轉包關系以及掛靠關系下的職工工傷認定問題。《意見》第七條規定，“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。”該規定吸收了原勞動和社會保障部2005年5月25日勞社部發［2005］12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條關于“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任”的規定。

同時，《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第一款第（四）項、第（五）規定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；（五）個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。” 在轉包關系和掛靠關系中，不管是人社部還是最高院，都從有利于職工的角度出發對將發包方和被掛靠單位作為工傷認定中的用人單位予以確認。此類工傷認定案中并不以是否存在真實勞動關系為前提，這是對工傷保險條例將勞動關系作為工傷認定前提的一般規定之外的特殊情形處理。

勞動行政部門可以依據《意見》第七條的規定認定工傷。但是根據《意見》第五條以勞動關系存在爭議中止工傷認定，在實務中會造成矛盾的局面，即轉包關系和掛靠關系下沒有勞動關系，中止工傷認定后，仍然是沒有勞動關系。根據《意見》第五條中止工傷認定是將轉包關系和掛靠關系當成一般情形的處理，而此類確認勞動關系因勞動關系本身不存在，實際上導致了勞動關系認定沒有意義。

第四，中止工傷認定嚴重增加了工傷職工的負擔

根據《工傷保險條例》的相關規定，工傷職工從工傷認定到最后獲得醫療救治和經濟補償，得經過相當繁瑣的索賠程序。在工傷認定程序中，首先經過工傷認定，對工傷認定不服可以行政復議，不服行政復議可以提起行政訴訟或者直接行政訴訟，之后可能是行政訴訟一審、二審程序；在工傷待遇之前，首先要勞動能力鑒定，不服初次鑒定可以申請再次鑒定；然后啟動工傷待遇程序，首先申請仲裁工傷待遇，不服仲裁的以后是民事訴訟一審、二審程序（像廣東等個別地方認為工傷保險待遇爭議屬于《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條第（二）項的執行社會保險方面的爭議，認為此類仲裁裁決為終局裁決，也只是少一個程序）。用人單位不履行后，申請強制執行。

工傷經過行政部門處理，還涉及行政訴訟和民事訴訟程序和專業的勞動能力鑒定程序。期間的過程極為繁瑣，涉及到的專業知識就算是專業的律師和法官也不見得熟悉，更不要說是工傷職工了。而工傷認定的前提是勞動關系是否存在，勞動關系的確認尤其關鍵，一旦工傷認定中止，則勞動者要面臨三個程序：仲裁確認勞動關系，不服仲裁的民事訴訟一審程序和二審程序。工傷職工為了工傷認定，必須首先贏得勞動關系確認取得成功，那么必然耗費時間和精力，還有成本。工傷職工本身因工傷需要治療和補償，此時還得經受繁瑣的程序，這是雪上加霜了。由于轉包關系和掛靠關系中，由于并不存在勞動關系，中止工傷認定告知工傷職工確認勞動關系，則是浪費時間、精力和金錢了。

最后，中止工傷認定影響人民群眾對勞動行政部門的信任

對比此前人社部《關于執行<工傷保險條例> 若干問題的意見（征求意見稿）》中第五條“社會保險行政部門受理工傷認定申請后，發現勞動關系存在爭議的，應當告知當事人先向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁”。可以得出，正式文件與征求意見稿在措辭上有明顯不同，由此前的“應……先”申請仲裁，修改成“可以”申請仲裁，即從仲裁程序必須的前置程序變成了或然程序。由此，社會保險部門發現勞動關系存在爭議的，告知當事人向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，若當事人堅持由勞動行政部門進行工傷認定，是否繼續工傷認定流程則成為勞動行政部門依照職權進行自由裁量的權限。

在相類似的案件中，勞動行政部門存在處理尺度不統一的問題。不同的工作人員，基于其經驗與對勞動關系的認識，會有不同的判斷標準。在工傷認定中，有些案件勞動行政部門直接進行了工傷認定，有些案件勞動行政部門認為勞動關系存在爭議告知當事人先申請仲裁確認勞動關系，同案不同處理的現象普遍存在，不但影響了勞動行政部門的權威性，也嚴重影響了工傷職工對行政機關的信任。

綜上，工傷認定中止，影響了勞動行政部門的權威，影響了工傷職工對勞動行政部門的信任，增加了工傷職工的負擔。

為保護工傷職工合法權益，我們強烈建議暫停以勞動關系存在爭議為由中止工傷認定。