《國務(wù)院關(guān)于修改<工傷保險條例>的決定》意見稿（一）  

----------------中國工傷賠償法律網(wǎng)www.wnpump.cn供稿

一、第二條第一款、第二款修改為：“中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位等組織和有雇工的個體工商戶(以下稱用人單位)應(yīng)當依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工(以下稱職工)繳納工傷保險費。”

　　“中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位等組織的職工和有雇工的個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險待遇的權(quán)利。”

意見稿：

第二條第一款、第二款修改為：“中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、群眾自治性組織等組織和有雇工的個體工商戶(以下稱用人單位)應(yīng)當依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工(以下稱職工)繳納工傷保險費。”

“中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位等組織的職工和有雇工的個體工商戶的雇工、與國家機關(guān)建立勞動關(guān)系的職工、被返聘離退休人職工、離崗或退休后被診斷為職業(yè)病職工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險待遇的權(quán)利。”

第二條增加一款：

“用人單位招聘大中專院校學(xué)生、技工學(xué)校、職業(yè)高中學(xué)生以及離退休職工發(fā)生工傷，參照本條例規(guī)定的有關(guān)標準，享受工傷保險待遇。”

理由：

1、進步：

此條款在原《工傷保險條例》的基礎(chǔ)上，增加了“事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位”作為本條例適用的主體，不再將“事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)”與“企業(yè)、個體工商戶”分而治之，更有利于實踐操作，將會起到很好的社會效果。

2、不足：

第一、“村委會、居委會”這樣的被定性為群眾性自治組織的單位。

由于管理上的需要，其成員在履行職務(wù)過程中同樣存在著職業(yè)危險，應(yīng)將其納入?yún)⒓庸�傷保險范圍之列；

第二、在現(xiàn)今的管理體制下，“國家機關(guān)”存在大量非公務(wù)員身份的“臨時工”。

根據(jù)《勞動合同法》第二條第（二）款之規(guī)定，國家機關(guān)和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照《勞動合同法》，這樣勞動關(guān)系的主體中包括國家機關(guān)，而《工傷保險條例》的適用主體中，不包括國家機關(guān)，使得那些非公務(wù)員身份的職工非常不公平，這些“臨時工”在協(xié)助公務(wù)員完成工作職責(zé)，實現(xiàn)國家機關(guān)職能，以及完成后勤管理等過程中，發(fā)揮中重要的作用，也承擔(dān)著與那些“公務(wù)員”相同的職業(yè)風(fēng)險，理應(yīng)使這一群體，也能夠享受工傷保險待遇。畢竟，按照按照相關(guān)的規(guī)定，與“公務(wù)員”按照相同的程序、標準來享受工傷待遇，太難了。

第三、“離退休職工”

近些年，由于掌握著多年的經(jīng)驗或者嫻熟的技術(shù)，更多的離退休人員被返聘到原單位或被其他單位聘用，發(fā)揮著余熱。由于其特殊的身份，這一特殊群體，與現(xiàn)在的單位之間形成的法律關(guān)系，引發(fā)更多的爭議，一旦發(fā)生工傷待遇糾紛，從原《工傷保險條例》很難找到準確的答案，實踐操作不一。為解此難，雖然，國務(wù)院法制辦向福建省人民政府法制辦公室作出國法秘函【2005】310號《對<關(guān)于重新進入勞動生產(chǎn)領(lǐng)域的離休人員能否享受工傷保險待遇的請示>的復(fù)函》，雖然明確“參照工傷保險”的相關(guān)待遇標準通過民事訴訟妥善處理，但由于是以“復(fù)函”的形式回復(fù)福建省人民政府法制辦公室的請示，所以，在實踐中，被作為法律依據(jù)廣泛適用，尚有很大的難度。最高人民法院行政審判庭于2007年7月5日對重慶市高級人民法院《關(guān)于退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時間內(nèi)受傷是否適用<工傷保險條例>一案的請示》作出【2007】行他字第6號《關(guān)于退休人員與現(xiàn)今工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時間內(nèi)受傷是否適用<工傷保險條例>問題的答復(fù)》，其同意適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定處理。

上海市出臺地方規(guī)定，《上海市工傷保險實施辦法》第62條規(guī)定：用人單位聘用的退休人員發(fā)生工傷的，由用人單位參照本辦法規(guī)定支付其工傷保險待遇。之前媒體數(shù)次報導(dǎo)相關(guān)案例，產(chǎn)生了很好的社會效果。故此，也希望能借修改《工傷保險條例》的機會，一并作出明確的規(guī)定。

第四、“離職或退休職業(yè)病患者”

職業(yè)病的形成具有長期性和潛伏性的特點，離職甚至退休后被診斷為職業(yè)病的，存在的太多太多，而且每年都會有上升的趨勢。雖然，《職業(yè)病防治法》規(guī)定，職業(yè)病患者可以享受工傷保險待遇。然而，辦理工傷保險待遇的程序、標準等，還要依據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，顯然從原《工傷保險條例》的條文來看，似乎“只包括”在崗職工，“并不包括”離崗或退休職工。這使得這一人群的利益，得不到應(yīng)有的維護，有可能成為一嚴重的社會不穩(wěn)定因素。更有甚者，廣東省出臺地方規(guī)定，明確只有“兩年內(nèi)”離職檢查出職業(yè)病的，才能夠被認定為工傷，超過兩年將不被認定為工傷。悲劇性的案例正在發(fā)生，同廠職工，只因離廠時間長短不同，診斷為職業(yè)病后勞動局作出了不同的結(jié)果。因中國工傷賠償法律網(wǎng) www.wnpump.cn  處理過的數(shù)個案件，對這一人群的維權(quán)之艱難，深有體會。關(guān)于這部分人享受工傷待遇的現(xiàn)有法律規(guī)定，國務(wù)院法制辦公室曾與2005年8月17日發(fā)出國法秘函【2005】312號《對<四川省人民政府法制辦公室關(guān)于職工退休后被診斷為職業(yè)病應(yīng)如何解決工傷待遇有關(guān)問題的請示>的復(fù)函》，其明確“可以按照《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定享受工傷保險待遇”，但“具體由地方人民政府根據(jù)本地實際情況處理”，這也導(dǎo)致了現(xiàn)今只有有限的如北京市、四川省、山西省等有限的幾個省、市對此作出了規(guī)定，即便作出了規(guī)定，享受待遇的標準不一，也引發(fā)了更多爭議。況且，全國大部分地區(qū)對這一人群的工傷待遇問題，無法可依。

第五、“實習(xí)生”。

對于實習(xí)生身份的確定，原勞動部印發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》中明確規(guī)定：在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系。 然而，利用假期和空閑時間到一些用人單位進行實習(xí)的在校學(xué)生越來越多，更有一些技工學(xué)校的學(xué)生實習(xí)時間甚至比在校時間還要長，如果不將這一群體入工傷保險的統(tǒng)籌范圍，很明顯對這一群體是不公平的。2007年10月1日實施的《河南省工傷保險條例》第46條：大中專院校、技工學(xué)校、職業(yè)高中等學(xué)校學(xué)生在實習(xí)單位由于工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的，參照本條例規(guī)定的標準，一次性發(fā)給相關(guān)費用，由實習(xí)單位和學(xué)校按照雙方約定承擔(dān)；沒有約定的，由雙方平均分擔(dān)。此條款出臺，收到很好的社會效果。況且1996年10月1日實施的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第61條，到參加工傷保險的企業(yè)實習(xí)的大中專院校、技工學(xué)校、職業(yè)高中學(xué)生發(fā)生傷亡事故的，可以參照本辦法的有關(guān)待遇標準，由當?shù)毓�傷保險經(jīng)辦機構(gòu)發(fā)給一次性待遇。工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)不向有關(guān)學(xué)校和企業(yè)收取保險費用。從上述看，由于“實習(xí)生”保留學(xué)生的身份，與單位形成的不是勞動關(guān)系，所以無法參加工傷保險，但是就此問題，實踐操作中，各地操作不一，帶來很不要的影響，希望能夠借此次修改《工傷保險條例》的機會，對“實習(xí)生”享受工傷待遇的標準予以確定，因為如果按“雇傭關(guān)系”來處理，從歸責(zé)原則（工傷為無責(zé)任補償原則，雇傭為過錯責(zé)任）、傷殘鑒定標準等方面都存在著很大的區(qū)別，相同的工作環(huán)境、工作條件，因身份的不同，享受不同的待遇，有違“公平”原則。因而，對于“實習(xí)生”這一群體，也應(yīng)當享受工傷保險待遇。

                                                                                          中國工傷賠償法律網(wǎng)www.wnpump.cn 2009年7月26日

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