江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會文件

蘇勞人仲委[2017]1號

關(guān)于印發(fā)江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀要的通知

各設(shè)區(qū)市勞動人事爭議仲裁委員會：

為了指導(dǎo)全省勞動人事爭議仲裁委員會依法、準確、及時地處理勞動人事爭議案件，省勞動人事爭議仲裁委員會于2017年3月30日在鎮(zhèn)江市召開全省勞動人事爭議疑難問題研討會。省勞動人事爭議仲裁委員會和各設(shè)區(qū)市調(diào)解仲裁管理處、仲裁院負責(zé)人，省高級人民法院民－庭、省總工會法律部、省人社廳政策法規(guī)處、勞動關(guān)系處、工傷保險處、勞動監(jiān)察總隊有關(guān)人員參加會議。與會人員從維護勞動者和用人單位合法權(quán)益，全省勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定大局出發(fā)，對勞動人事爭議處理工作中的疑難問題進行了深入的探討，對當(dāng)前突出問題的處理初步達成共識。經(jīng)征求省高級人民法院相關(guān)業(yè)務(wù)庭意見，現(xiàn)將《江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀要》印發(fā)給你們，供各地在勞動人事爭議處理中參考把握。

江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會

2017年7月3日

江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀要

一、確認勞動關(guān)系問題

（一）涉及互聯(lián)網(wǎng)平臺的勞動關(guān)系確認問題。

在涉及互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)有關(guān)勞動關(guān)系確認問題中，仲裁機構(gòu)應(yīng)注意把握保護勞動者權(quán)益與促進勞動力市場靈活性的平衡關(guān)系，綜合考量用人單位網(wǎng)絡(luò)平臺的運營形式、勞動者從業(yè)狀況、網(wǎng)絡(luò)平臺對勞動者的管理程度、勞動者收入分配方式及勞動者是否獨立承擔(dān)經(jīng)營分險等因素，依法區(qū)分勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系。

對于發(fā)揮聯(lián)系中介作用的網(wǎng)絡(luò)平臺，勞動者通過網(wǎng)絡(luò)平臺與企業(yè)建立工作聯(lián)系關(guān)系，企業(yè)通過網(wǎng)絡(luò)平臺提供服務(wù)信息，并通過網(wǎng)絡(luò)平臺收取管理費或信息費用的，雙方不宜作為勞動關(guān)系處理。

如果勞動者未與互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)訂立勞動合同，而是簽訂了承包合同、委托協(xié)議等，一般應(yīng)從其約定來認定雙方的法律關(guān)系。如果雙方關(guān)系符合原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）的要求，應(yīng)認定雙方存在勞動關(guān)系。

（二）達到或超過法定退休年齡，但不符合享受基本養(yǎng)老保險待遇勞動者的用工關(guān)系問題。

用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生的用工爭議，按勞務(wù)關(guān)系處理。

用人單位與其招用的已達到或超過法定退休年齡但未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，雙方之間用工情形符合勞動關(guān)系特征的，應(yīng)按勞動關(guān)系特殊情形處理。勞動者請求享受《勞動法》《勞動合同法》規(guī)定的勞動報酬、勞動保護、勞動條件、工作時間、休息休假、職業(yè)危害防護、福利待遇的應(yīng)予支持。但勞動者請求簽訂無固定期限勞動合同、支付二倍工資、經(jīng)濟補償、賠償金及社會保險待遇的不予支持（其中社會保險待遇爭議不包括本意見第十二條規(guī)定的情形）。雙方另有約定的除外。

二、勞動合同履行、解除和終止問題

（三）用人單位與符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者簽訂了固定期限勞動合同，勞動者要求支付應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起的二倍工資，仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)如何處理？

勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同條件，但與用人單位簽訂了固定期限勞動合同而引發(fā)勞動爭議時，如勞動者有證據(jù)證明用人單位存在《勞動合同法》第二十六條規(guī)定情形的，仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)認定固定期限勞動合同無效，雙方應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同、并支付二倍工資。反之，則應(yīng)當(dāng)認定雙方簽訂的固定期限合同有效，不支持二倍工資的請求。

（四）用人單位與勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議，但勞動者在職期間與他人經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，用人單位要求勞動者支付違約金的請求能否支持？對于違約金數(shù)額應(yīng)當(dāng)如何把握？

勞動者在職期間遵守競業(yè)限制是勞動者法定義務(wù)，勞動者在職期間違反競業(yè)限制規(guī)定與他人經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的，用人單位追究勞動者的違約責(zé)任應(yīng)予支持。雙方對違約金有約定的，勞動者應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金；雙方對違約金沒有約定的，違約金數(shù)額可參照競業(yè)限制約定的標準，并結(jié)合勞動者侵權(quán)行為的持續(xù)時間、造成的后果和實際損失的情況進行綜合判定。

（五）勞動者以用人單位未依法支付停工留薪期工資，要求解除勞動合同并支付經(jīng)濟補償金，是否符合《勞動合同法》笫三十八條第一款第二項的規(guī)定？

停工留薪期是工傷職工暫停工作接受工傷醫(yī)療的期間，在停工留薪期內(nèi)，工傷職工原工資福利待遇不變的規(guī)定是保障工傷職工日常生活不受影響的重要措施，工傷職工停工留薪期工資桉照工傷職工因工作遭受事故傷害前12個月的平均工資計算，即包括工傷職工所有的工資報酬。工傷職工以用人單位未依法支付停工留薪期工資為由，要求解除勞動合同并支付經(jīng)濟補償金，符合《勞動合同法》第三十八條第一款第二項的規(guī)定精神。

（六）勞動者以用人單位未依法繳納社會保險費為由，依據(jù)《勞動合同法》第三十八條第一款第三項規(guī)定與用人單位解除勞動合同，要求支付經(jīng)濟補償，仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)如何處理？

用人單位依法為勞動者繳納社會保險費用，是用人單位的法定義務(wù)。但是社會保險費的申報、審核和征繳在實際操作中往往比較復(fù)雜。《勞動合同法》第三十八條規(guī)定的目的是要促使用人單位誠信履行其基本義務(wù)，對于用人單位存在有悖誠信，并由此導(dǎo)致勞動者被迫辭職的行為，才屬于立法所要規(guī)制的對象。因此，用人單位因主觀惡意未為勞動者建立社保帳戶，未履行繳納社會保險費義務(wù)的，勞動者依據(jù)《勞動合同法》第三十八條第一款第三項的規(guī)定以用人單位未依法繳納社會保險費為由提出解除勞動合同并主張經(jīng)濟補償?shù)模瑧?yīng)予支持。

其他非因用人單位單方原因?qū)е律鐣�保險繳費年限不足，或者未足額繳納，或者未參加單項險種等，勞動者可以向社保經(jīng)辦機構(gòu)或勞動行政部門投訴舉報維護社保權(quán)益。在此情形下勞動者以此為由解除勞動合同并主張支付經(jīng)濟補償?shù)模�一般不予支持�?

（七）仲裁機構(gòu)在適用《勞動合同法》第四十八條規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)注意哪些問題？

在勞動合同可以繼續(xù)履行的情況下，仲栽機構(gòu)應(yīng)依法撤銷用人單位的違法解除勞動合同決定，勞動者主張用人單位支付解除勞動合同決定作出后至仲栽期間的原工資待遇的，裁決時應(yīng)根據(jù)公平合理、過錯分擔(dān)的原則對賠償責(zé)任進行合理裁定。

對于勞動合同不能繼續(xù)履行的審查，應(yīng)當(dāng)基于用人單位的抗辯而啟動。審查時既要考量用人單位主觀不愿繼續(xù)履行的意思表示，還要審查勞動合同不能繼續(xù)履行的客觀情形。

仲裁機構(gòu)在確認勞動合同已無法繼續(xù)履行，應(yīng)當(dāng)向勞動者進行釋明，告知其可以變更仲裁請求為要求用人單位支付違法解除勞動合同的賠償金。如果勞動者堅持不變更，則應(yīng)當(dāng)駁回繼續(xù)履行勞動合同的請求，并告知可以另行主張違法解除勞動合同的賠償金。

（八）企業(yè)停產(chǎn)放長假人員、未達到法定退休年齡的離崗休養(yǎng)人員以及其他協(xié)商保留勞動關(guān)系的不在崗人員的勞動合同對經(jīng)濟補償作出例外約定，如果用人單位違法解除或終止上述人員的勞動合同，是否應(yīng)當(dāng)支付賠償金？

《江蘇省勞動合同條例》第十四條規(guī)定，對于企業(yè)停產(chǎn)放長假人員、未達到法定退休年齡的離崗休養(yǎng)人員以及其他協(xié)商保留勞動關(guān)系的不在崗人員到新的用人單位工作，雙方可以在勞動合同中對支付經(jīng)濟補償作出例外約定。如雙方有例外約定的，用人單位依照法定情形解除或終止勞動合同，可以不支付經(jīng)濟補償；但若用人單位系違法解除或終止勞動合同，其違法賠償責(zé)任并不能以此為由免除，勞動者主張用人單位支付賠償金的，應(yīng)予支持。

（九）勞動者要求用人單位支付解除或終止勞動合同賠償金，但經(jīng)過仲裁庭審，查明用人單位不存在違法解除或終止勞動合同情形，不應(yīng)支付賠償金，但符合支付經(jīng)濟補償情形的，仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)如何處理？

仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)向勞動者釋明，告知勞動者可以變更仲裁請求為支付經(jīng)濟補償。如果勞動者堅持不變更仲栽請求，為減少訴累，節(jié)約仲裁資源，提高工作效率，仲裁機構(gòu)可以直接裁決支付經(jīng)濟補償。

（十）經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY是指勞動者在勞動合同解除或終止前十二個月的平均工資，是否包含加班工資、年終獎或季度獎？

勞動者在解除或終止勞動合同前十二個月內(nèi)的加班工資、年終獎、季度獎應(yīng)當(dāng)作為計算平均工資內(nèi)容。但年終獎、季度獎應(yīng)當(dāng)分攤計算至相應(yīng)的月份，分攤計算后，如果不在勞動合同解除或終止前十二個月內(nèi)的，不宜作為計發(fā)數(shù)額。

（十一）勞動合同中止期間是否計入符合簽訂無固定期限勞動合同的時間或者計發(fā)經(jīng)濟補償?shù)哪晗蓿?

符合《江蘇省勞動合同條例》第三十條規(guī)定勞動合同中止情形的，勞動合同中止期間不計算為勞動者在用人單位的工作年限，不計入《勞動合同法》第十四條第一項規(guī)定的“連續(xù)工作滿十年”可以簽訂無固定期限勞動合同的期間，也不計算為支付勞動者經(jīng)濟補償?shù)哪晗蕖?

三、工傷及其他問題

（十二）仲裁機構(gòu)是否受理達到或超過法定退休年齡工傷職工的工傷待遇爭議？如何處理？

工傷待遇是基于勞動者與用人單位存在工傷保險關(guān)系而產(chǎn)生的，達到或超過法定退休年齡的勞動者經(jīng)人社部門認定工傷后，要求依照《工傷保險條例》等規(guī)定享受工傷待遇，由此與用人單位發(fā)生爭議的，仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)受理。對于勞動者基于工傷保險關(guān)系而主張的一次性傷殘補助金、醫(yī)療費、交通費、住院伙食補助費、護理費、停工留薪期工資等請求，應(yīng)予支持。但達到或超過法定退休年齡的勞動者，依據(jù)《江蘇省實施<工傷保險條例>辦法》第二十八條第一款規(guī)定，不能享受一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性工傷醫(yī)療補助金。對于請求簽訂無固定期限勞動合同、支付二倍工資、經(jīng)濟補償、賠償金及其他社會保險待遇不予支持。

（十三）用人單位依照《勞動合同法》第三十六條或第三十九條規(guī)定解除五至十級工傷職工勞動合同，是否應(yīng)當(dāng)支付一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金？

一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性工傷醫(yī)療補助金是工傷職工勞動合同解除或終止時應(yīng)當(dāng)享受的一次性工傷保險待遇，是法律基于工傷職工因職業(yè)傷害導(dǎo)致勞動能力喪失而要求用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的就業(yè)和醫(yī)療方面的經(jīng)濟補償責(zé)任，該責(zé)任的承擔(dān)與勞動合同解除或終止的原因無關(guān)。用人單位依據(jù)《勞動合同法》第三十六條或第三十九條規(guī)定依法解除與工傷職工勞動合同的，不影響工傷職工享受一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性工傷醫(yī)療補助金的工傷待遇。

如果勞動合同解除或終止的原因符合《勞動合同法》第四十六條規(guī)定的用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償情形，勞動者主張用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)模瑧?yīng)予支持。

（十四）未參保職工因笫三人侵權(quán)構(gòu)成工傷的，停工留薪期工資與誤工費能否重復(fù)享受？

用人單位未依法繳納工傷保險費，勞動者因第三人侵權(quán)造成人身損害并構(gòu)成工傷，侵權(quán)人已經(jīng)賠償?shù)模瑒趧诱哂袡?quán)請求用人單位支付除工傷醫(yī)療費用之外的工傷保險待遇。用人單位先行支付工傷保險待遇的，可以就工傷醫(yī)療費用在第三人應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任范圍內(nèi)向其追償。工傷醫(yī)療費用指工傷職工因治療工傷而發(fā)生的醫(yī)療費、護理費、營養(yǎng)費、交通食宿費、住院伙食補助費、殘疾輔助器具費等實際支出費用。停工留薪期工資不屬于工傷醫(yī)療費用范疇，即使工傷職工在獲得第三人支付的誤工費后，用人單位也應(yīng)當(dāng)支付停工留薪期工資。

（十五）1-4級農(nóng)民工工傷職工的傷殘長期待遇能否按照原勞動部《關(guān)于農(nóng)民工參加工傷保險有關(guān)問題的通知》（勞社部發(fā)[2004]18號）規(guī)定一次性支付？如何支付？

跨省流動的1-4級未參保農(nóng)民工工傷職工可以依據(jù)原勞動部《關(guān)于農(nóng)民工參加工傷保險有關(guān)問題的通知》（勞社部發(fā)(2004]18號）規(guī)定，自愿選擇與用人單位解除或者終止勞動合同，并由用人單位一次性支付工傷保險長期待遇。

支付標準可參照以下標準執(zhí)行：l、按月享受的傷殘津貼一次性支付至男60周歲、女55周歲，最短不少于5年，最長20年。2、按月享受的護理費一次性支付至所在地人口預(yù)期壽命，最短不少于5年，最長20年。3、按月享受的供養(yǎng)親屬撫恤金，未成年子女一次性支付至18周歲。配偶、完全喪失勞動能力的成年子女和父母一次性支付至所在地人口預(yù)期壽命，最短不少于5年，最長不超過20年。所在地人口預(yù)期壽命以當(dāng)年度工傷發(fā)生所在地統(tǒng)計局公布的人口預(yù)期壽命為準。

（十六）工亡職工保險待遇賠償爭議中，工亡職工近親屬作為申請人應(yīng)當(dāng)注意哪些問題？

工亡待遇是工傷職工因工發(fā)生工傷死亡事故后對其直系親屬的一種補救和賠償，其作用是使工亡職工遺屬的基本生活得到保障，而非工亡職工的遺產(chǎn)。在工亡職工保險待遇賠償爭議中，仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)將工亡職工近親屬，即配偶、父母、子女列為仲裁案件申請人。

（十七）對于微信、支付寶等電子證據(jù)的證明力，仲裁機構(gòu)在審查效力時應(yīng)當(dāng)如何把握？

《民事訴訟法》和《江蘇省勞動人事爭議仲裁證據(jù)暫行規(guī)則》均已把電子證據(jù)列入證據(jù)范圍，電子證據(jù)包括電子郵件、QQ聊天記錄、微博私信、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等存儲在電子介質(zhì)中的信息。

仲裁機構(gòu)在審查此類證據(jù)時應(yīng)圍繞電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、真實性、合法性三方面進行。如果電子證據(jù)未經(jīng)有權(quán)部門確認，不能單獨作為認定案件事實依據(jù)。對于微信或QQ等虛擬聊天記錄還要確認對方主體的真實性，聊天記錄是否是原始的完整的。電子證據(jù)除對方完全確認或經(jīng)有權(quán)部門已確認外，當(dāng)事人必須提供其他證據(jù)予以佐證形成有效證據(jù)鏈如果不能形成證據(jù)鏈，是孤立單一的證據(jù)，不能認定為有效證據(jù)。