2014年7月11日，市高法院民一庭在九龍坡區法院就該院請示的勞動爭議案件法律適用疑難問題進行了專題研討。市高法院民一庭庭長彭貴、庭長助理宋宗宇、助理審判員譚振亞，一中法院民四庭副庭長潘晨，五中法院民四庭庭長祝來新、副庭長王伯文、審判長鄧方彬、審判員何流，九龍坡區法院副院長李洪亮、楊正文及相關業務庭室人員參加了會議。市人社局調解仲裁處處長關樞、工傷保險處處長吳虹、調研員向素萍，市勞動人事爭議仲裁院副院長李秀文以及九龍坡區人社局相關部門領導應邀出席了會議。現將研討情況綜述如下：

一、工傷職工在停工留薪期和鑒定期間均結束后，未回用人單位上班的，如何認定其性質？應當采用何種標準確定其待遇？

一致意見認為，工傷職工在停工留薪期和鑒定期滿后，若用人單位已行使管理權要求非一至四級工傷職工上班但其未上班的，用人單位可以按照依法制定的規章制度中關于曠工的規定處理，符合法定解除條件的，用人單位可以依法解除與工傷職工的勞動關系。人民法院可以認定該工傷職工的行為為曠工行為。如果工傷職工主動要求上班，但是用人單位未安排工作崗位的，不宜認定為曠工。

在勞動關系存續期間，因用人單位原因導致職工未能上班的，應按工傷職工的正常工資標準向其支付報酬。因工傷職工自身原因未上班的，可以按最低工資標準向工傷職工支付報酬。

二、建筑企業違反法律規定將工程轉包、違法分包給無用工主體資格的單位或自然人，該單位或自然人使用的人員因工受傷后，向建筑企業主張工傷保險、工資報酬之外的其他權利的，應否支持？

法院一致意見認為，勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）第四條規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔。”該規定僅規定由建筑企業承擔用工主體責任，不宜據此認定建筑企業與勞動者之間存在事實勞動關系。建筑企業因無用工主體資格的單位或自然人非法用工承擔用工主體責任。因此，勞動者主張工傷保險、勞動報酬之外的其他權利的，不予支持。

市人社局調解仲裁管理處認為，建議刪除“不宜據此認定建筑企業與勞動者之間存在事實勞動關系”，明確責任承擔即可，不涉及勞動關系判定問題。

三、《工傷保險條例》與《重慶市人民政府關于統一社會保險繳費基數和社會保險登記繳費申報程序的通知》中關于工傷職工“本人工資”的計算方法存在差異，應當如何掌握？

一致意見認為，工傷職工的“本人工資”應當根據《工傷保險條例》的規定予以界定，即工傷職工因工作遭受事故傷害或患職業病前12個月的平均月繳費工資。用人單位未為職工辦理工傷保險的，工傷職工的“本人工資”應當根據工傷職工因工作遭受事故傷害或患職業病前12個月的平均月工資進行確定。

四、工傷職工住院期間的護理費標準，應當如何掌握？

一致意見認為，鑒于工傷職工住院期間的護理費沒有明確規定統一的標準，因此，人民法院可以根據案件的實際情況，結合當時的市場行情靈活掌握。

五、因本單位其他員工侵權行為受到傷害并被認定為工傷的勞動者，既要求用人單位承擔侵權賠償責任又要求享受工傷待遇的，應當如何處理？

一致意見認為，根據市高法院《關于因第三人侵權造成工傷的勞動者或者工亡的勞動者遺屬是否既有權獲得工傷保險待遇又有權獲得侵權損害賠償問題的解答》（渝高法發〔2013〕7號）規定：由于第三人的原因造成工傷，工傷職工或者因工死亡職工的遺屬可請求第三人承擔侵權損害賠償責任，也可請求社會保險經辦機構及用人單位支付相應的工傷保險待遇。該規定中的“第三人”應當指用人單位以外的第三人。勞動者受傷如因本單位其他員工的行為造成，并不存在用人單位、勞動者之外的第三人，因此不適用上述規定。

六、勞動者未辦理離職手續擅自離開用人單位的，勞動合同解除的時間應當如何確定？

一致意見認為，勞動者未辦理離職手續擅自離開用人單位的，用人單位可以按照依法制定的規章制度中關于曠工的規定進行處理。符合法定解除條件的，用人單位可以依法解除勞動合同。但是，勞動合同的解除需要有明確的意思表示。

如果勞動者和用人單位以不同理由解除勞動合同的，應當根據各自作出意思表示的先后順序依次審查解除勞動合同的原因及效力，進而確定勞動關系解除的時間。對于用人單位已經行使解除權及勞動合同解除時間的舉證責任由用人單位承擔。

七、勞動者以用人單位沒有支付未休年休假工資為由，要求用人單位支付經濟補償的，應否支持？

一致意見認為，根據《市高法院民一庭關于當前民事審判若干問題的解答》第25條精神，帶薪年休假應是定期休假的一種，相應地未休假應享受的待遇應屬于工資報酬范圍。因此，用人單位未依法向勞動者支付未休年休假工資的，勞動者有權據此請求解除勞動合同，并要求用人單位支付經濟補償。

八、勞動者與用人單位就入職時間存在爭議的，如何分配舉證責任？

一致意見認為，對于勞動者與用人單位之間是否存在勞動關系應當由勞動者承擔舉證責任。勞動者舉示證據能夠證明與用人單位存在勞動關系或者用人單位對雙方存在勞動關系并無異議但對勞動關系的存續期間存在爭議的，應當由用人單位承擔舉證責任。

九、已達退休年齡的人員，與用人單位能否建立勞動關系？

法院一致意見認為，我國《勞動合同法》第四十四條規定，“勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止”。據此，勞動者依法享受基本養老保險待遇后，可以認定其與用人單位之間的勞動合同終止。已達退休年齡但未依法享受基本養老保險待遇的人員，可以與用人單位建立勞動關系。但是，此種情形下，用人單位因政策障礙無法向勞動者履行繳納社會保險義務的，應當免除用人單位相應的法律責任，即勞動者不能全面享受正常勞動關系所應有的待遇。

市人社局調解仲裁管理處認為，已達退休年齡但未依法享受基本養老保險待遇的人員，不宜認定為與單位建立勞動關系，但對于勞動者請求工傷保險待遇、工資報酬的請求予以支持。

十、勞動者在用人單位工作不滿15年就達到法定退休年齡。工作期間用人單位未為勞動者繳納養老保險，勞動者請求用人單位賠償未繳納養老保險所致損失的，應否支持？

一致意見認為，應當予以支持。因為即使勞動者在用人單位工作不滿15年就達到法定退休年齡，勞動者在退休后仍然可以靈活就業人員身份繼續參加養老保險。只要在用人單位的工作年限加上靈活就業期間合計繳滿15年保險費，勞動者仍可享受養老保險待遇。因此，在勞動關系存續期間用人單位未為勞動者繳納養老保險，導致勞動者在退休后也不能以靈活就業人員身份繼續參加養老保險，進而給勞動者造成未繳納養老保險待遇損失的，用人單位應當賠償。

十一、仲裁裁決作出后，當事人僅就部分裁決內容提起訴訟，對未起訴的仲裁裁決內容應當如何處理？

一致意見認為，仲裁裁決作出后，當事人僅對部分裁決內容不服提起訴訟的，人民法院應當圍繞當事人的訴訟請求是否成立進行審理。對當事人均未提起訴訟的仲裁裁決事項，人民法院不作為審理對象，但應在“本院認為”中予以確認，并對仲裁裁決中的肯定式裁決項在判決主文中予以列明。

十二、勞動者和用人單位在勞動合同中約定，以基本工資或法定最低工資作為加班工資的計算基數，該約定是否有效？

一致意見認為，加班工資應當高于勞動者正常工作時間的工資。勞動者和用人單位在勞動合同中約定“以基本工資或法定最低工資作為加班工資計算基數”的，如果勞動者實際所得的加班工資高于勞動者正常工作時間的工資的，該約定有效。

2014年7月30日