1、發包人與承包人雇傭的雇員之間，不存在事實勞動關系。

承包人雇傭的雇員與發包人之間，并無身份上的從屬和依附關系，也不受發包人勞動規章制度的制約，不享有發包人的勞動保護、福利和社會保險等待遇。發包人與承包人雇傭的雇員之間，沒有任何關于雇傭的意思表示，雇員也不是直接向發包人提供勞動，發包人也沒有向雇員直接支付勞動報酬。因此，雙方并不存在事實勞動關系。所以，承包人雇傭的雇員，無權向發包人主張未簽訂書面勞動合同的雙倍工資，無權要求其繳納社會保險，無權主張解除勞動合同的經濟補償金。換言之，除要求承擔工傷保險責任外，無權要求其承擔其他任何勞動法和社會保險法上的義務。

2、不管是建筑、礦山企業將工程違法發包或轉包給不具備用工主體資格的組織或個人，還是企業實行承包經營，不具備用工主體資格的組織或個人雇傭的工作人員發生事故傷害的，發包人均應承擔工傷保險責任。

（1）最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第3條第1款第4項規定，不局限于建筑施工、礦山企業，而是所有類型企業。

（2）最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第3條第1款第4項規定，僅規定“轉包”情形而未規定“發包”，但并不意味著“發包”不適用該規則。

原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第4條規定了發包人對不具備用工單位資格的組織或個人招用的勞動者的工傷保險責任。

不管是發包還是轉包，均應由有用工單位資格的單位承擔工傷保險責任。

3、發包人承擔工傷保險責任后，有權向承包人追償。

（1）如前所述，發包人與承包人雇傭的雇員之間，并不存在勞動關系。法律法規、司法解釋之所以規定發包人對雇員承擔工傷賠償責任，其理由不外乎兩點。其一，發包人將業務發包或轉包給不具備用工主體資格的組織或個人，本身即屬于違法行為，有選任失察的過錯，應對此承擔不利后果；其二，發包人從承包人及其雇員的活動中獲取了利益，且相對于承包人而言，發包人經濟實力相對雄厚，由發包人直接對承包人雇傭的雇員承擔工傷賠償責任，符合權利義務相一致的原則，也有利于身為弱者的已經受到事故傷害的雇員的利益，符合公平正義的和諧社會價值觀念。

所以，最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第3條第2款明確規定，承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權向相關組織、單位和個人追償。

（2）但特別詭異的是，2012年修訂的《廣東省工傷保險條例》第42條第3款規定，“非法承包建筑工程發生工傷事故，勞動者的工傷待遇應當由分包方或者承包方承擔，分包方或者承包方承擔工傷保險責任后有權向發包方追償。”難道按照《廣東省工傷保險條例》的邏輯，非法分包轉包的，都是發包方的錯，所以由發包人承擔最終的賠償責任？！

4、不具備用工單位資格的承包人雇傭的雇員，在上下班途中受到非本人主要責任的交通事故傷害的，或者存在《工傷保險條例》第15條規定的視同工傷的情形，發包人是否也應當對此承擔工傷保險責任？

一種觀點認為，發包人不應對此承擔工傷保險責任。因為，無論是最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第3條第1款4項，還是人力資源社會保障部“關于執行《工傷保險條例》若干問題的意見”第4條，發包人承擔工傷保險責任，所針對的情形，都是雇員“從事承包業務時”所發生的因工傷亡。上下班途中發生交通事故，以及視同工傷的情形，不屬于“從事承包業務時”發生的工傷事故，所以發包人無需承擔工傷賠償責任。

另一種觀點則認為，發包人將業務或工程發包或轉包給不具備用工單位的單位、組織或個人，即應承擔作為用工單位責任的工傷保險責任，因此，只要屬于《工傷保險條例》所規定的工傷情形，發包人就應當承擔工傷賠償責任。這一觀點也能找到一堆地方法規作為依據，有不少地方法院在司法實踐中也持這一觀點。并且，這一觀點因為有利于作為弱者的雇員一方，有利于弱者的權益保護，天然具有正義性。

但第二種觀點的最大問題在于，它有違法律體系的一致性。因為，如前所述，發包人與不具備用工主體資格的承包人雇傭的雇員之間，并不存在勞動關系，而是在承包人與雇員之間，存在民事雇傭關系。而對于承包人與雇員之間的雇傭關系而言，無論是根據最高法院《人身損害賠償司法解釋》還是《侵權責任法》，雇主均無需對雇員上下班途中發生的交通事故傷害以及視同工傷的情形承擔賠償責任。因此，在作為承包人的雇主無需對上述情形的雇員承擔賠償責任的情況下，而發包人反倒要對此承擔工傷賠償責任，這在情理上不通，在邏輯上也完全無法自洽。

尤其是考慮到在《工傷保險條例》規定的工傷保險責任下，用人單位在依法繳納工傷保險費后，絕大部分的工傷保險待遇均由工傷保險基金支付，用人單位所承擔的項目和金額相對有限，而在發包人為不具備用工主體資格的承包人承擔工傷保險責任的情況下，因為不存在勞動關系，它根本就無法通過工傷保險來防范和規避風險。因此，要求發包人在此情形下承擔工傷保險責任，也有失公平。這也符合利益守恒的客觀規律，過分強調保護某一方的利益，必然會有損另一方的利益。

或許，終極性的病根，是否是因為我國對工傷認定的情形規定過寬的緣故？！

5、一點疑問：發包人到底承擔的是什么責任？是工傷保險責任，還是連帶賠償責任？

在人力資源和社會保障部的部門規章以及各地地方法規和高級法院指導意見中，關于發包人的法律責任，使用了“用工單位主體責任”和“工傷保險責任”這樣的用詞，但問題在于，既然沒有勞動關系，為何承擔用工單位主體責任？如何承擔工傷保險責任？發包人承擔法律責任的理由、原因和依據是什么？是因為勞動關系，還是過錯責任，或者只是因為太有錢？

通過以上分析，本人的結論非常明確，發包人對不具備用工單位資格的承包人雇傭的雇員所承擔的賠償責任，絕對不應該是什么“用工單位主體責任”或者“工傷保險責任”，而只能是基于過錯（法定或推定）而承擔的連帶賠償責任。因此，在勞動爭議仲裁和訴訟中，應當將承包人和發包人同時作為被告，由承包人對雇員的傷害事故承擔賠償責任，發包人承擔連帶賠償責任；發包人承擔連帶責任后，有權向承包人追償。

6、意見和建議

（1）不管是食堂承包，還是汽車租賃或者是技術咨詢，所有的外包業務，都不要將業務發包給個人！而是應當發包給有用工單位資格和相應資質的單位。如果萬不得已需要發包給個人，也得找個有實力的主，以免事后索賠追償無門。

（2）不要將業務和工程違法分包轉包給沒有用工單位資格的組織、單位和個人。如果一定要轉包，也得采取相應的保障措施，比如約定可以追償、要求對方提供保證金等。

附：法律依據&參考文獻

1、劉德權主編：《最高人民法院司法觀點集成⑧民商事卷續》，人民法院出版社，第858頁，第859頁。

663.企業違法發包工程，與承包方雇傭的雇工之間是否形成事實勞動關系？

最高人民法院經研究，答復如下：郭榮林與科力源公司并無身份上的從屬和依附關系，不受科力源公司各項勞動規章制度的制約，也不享有科力源公司的勞動保護、福利和社會保險等待遇。科力源公司沒有就鋼棚修復工程與郭榮林達成書面或口頭協議，也未直接招用郭榮林和向其支付過報酬。科力源公司違法發包鋼結構修復工程，并不必然導致其與郭榮林之間形成事實勞動關系。故，郭榮林與科力源公司之間不存在事實勞動關系。

《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第4條的規定適用于特定主體，科力源公司不屬于建筑施工、礦山企業，故該規定不能擴大適用于本案。

案外人張龍馳違法承攬鋼結構修復工程，其與郭榮林等人存在雇傭關系。如郭榮林就其受雇期間造成的身體傷害提起民事訴訟，要求科力源公司、張龍馳承擔責任，應當依據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款的規定予以認定。

——江必新主編、最高人民法院審判監督庭編：《審判監督指導》2010年第4輯（總第34輯），人民法院出版社2011年版，第177頁。

2、《勞動合同法》（2007年6月29日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議通過，2012年12月28日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議修正。）

第九十四條 個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。

3、《建筑法》

第二十二條 建筑工程實行招標發包的，發包單位應當將建筑工程發包給依法中標的承包單位。建筑工程實行直接發包的，發包單位應當將建筑工程發包給具有相應資質條件的承包單位。

第六十五條第一款 發包單位將建筑工程發包給不具有相應資質條件的承包單位的，或者違反本法規定將建筑工程肢解發包的，責令改正，處以罰款。

4、勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）（2005年5月23日）

四、建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。

5、人力資源社會保障部“關于執行《工傷保險條例》若干問題的意見”（2013年4月25日發布）（人社部發[2013]34號）

七、具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。

6、最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（２００３年１２月４日最高人民法院審判委員會第１２９９次會議通過）（法釋[２００３]２０號

第十一條 雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。

雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。

屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定。

7、最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定（2014年4月21日最高人民法院審判委員會第1613次會議通過，2014年6月18日通過，自2014年9月1日起施行。）

第三條 社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：

（一）職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關系，工傷事故發生時，職工為之工作的單位為承擔工傷保險責任的單位；

（二）勞務派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的，派遣單位為承擔工傷保險責任的單位；

（三）單位指派到其他單位工作的職工因工傷亡的，指派單位為承擔工傷保險責任的單位；

（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；

（五）個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。

前款第（四）、（五）項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權向相關組織、單位和個人追償。

8、《廣東省工傷保險條例》（廣東省第十一屆人民代表大會常務委員會第二十八次會議2011年9月29日修訂通過，自2012年1月1日起施行。）

第四十二條　用人單位實行承包經營的，工傷保險責任由職工勞動關系所在單位承擔。

用人單位實行承包經營，使用勞動者的承包方不具備用人單位資格的，由具備用人單位資格的發包方承擔工傷保險責任。

非法承包建筑工程發生工傷事故，勞動者的工傷待遇應當由分包方或者承包方承擔，分包方或者承包方承擔工傷保險責任后有權向發包方追償。職工被借調期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調單位可以約定補償辦法。

9、《江蘇省實施《工傷保險條例》辦法》（江蘇省人民政府令第29號）（2005年1月24日經省人民政府第45此常務會議討論通過，自2005年4月1日起施行。）

第三十條 用人單位實行承包經營，使用勞動者的承包人不具備用人單位資格的，由具備用人單位資格的發包人承擔工傷保險責任。國家另有規定的除外。

10、《江蘇省實施《工傷保險條例》辦法》（江蘇省人民政府令第103號）（2015年4月1日經省人民政府第54次常務會議討論通過，自2015年6月1日起施行。）

第三十六條 具備用工主體資格的用人單位將工程或者經營權發包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者發生事故傷害，勞動者提出工傷認定申請的，由具備用工主體資格的發包方承擔用人單位依法應當承擔的工傷保險責任，社會保險行政部門可以將具備用工主體資格的發包方作為用人單位按照規定作出工傷認定決定。”

11、江蘇省高級人民法院《關于審理勞動保障監察、工傷認定行政案件若干問題的意見》（2005年11月17日審判委員會第51次會議討論通過）

第十七條 從事非全日制工作的職工在兩個以上用人單位就業，在工作中發生傷亡事故申請工傷認定的，由職工受到傷害時為之工作的用人單位承擔工傷保險責任。

用人單位按照勞動合同約定或者經與勞動者協商一致指派職工到其他單位工作發生傷亡事故的，由用人單位承擔工傷保險責任，但用人單位與其他單位可以約定補償辦法。

用人單位實行承包經營，使用勞動者的承包人不具備用人單位資格的，由具備用人單位資格的發包人承擔工傷保險責任。國家另有規定的除外。

12、江蘇省高級人民法院《關于在當前宏觀經濟形勢下妥善審理勞動爭議案件的指導意見》（2009年2月27日江蘇省高級人民法院審判委員會全委會第5次會議討論通過）

（三）妥善審理社會保險糾紛案件，著力構建多元社會保險事故救濟體系，保障勞動者權益與企業的長遠發展。

5、妥善處理個人承包引起的工傷保險賠償糾紛。用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，由具備用工主體資格的發包方對該組織或自然人招用的勞動者承擔工傷保險責任。用人單位未參加工傷保險的，由用人單位按照《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇項目和標準予以賠償，承包經營者承擔連帶賠償責任。

13、江蘇法院2013年度勞動爭議十大典型案例：案例九、發包人與個人承包經營者對勞動者的損害承擔連帶責任

【裁決要旨】

用人單位實行承包經營，使用勞動者的個人承包人不具備用人單位資格，由具備用人單位資格的發包人承擔工傷保險責任，個人承包人對此承擔連帶責任。

【案情概要】

包某承包了某鋼制品公司的業務，雙方簽訂《安全生產責任狀》，按月結算相關費用。包某雇用吳某，吳某的工作由包某管理，工資由包某發放。2009年8月，吳某在市省道由北向南行駛時與邱某發生交通事故，邱某、吳某相繼死亡。2011年5月，市人社部門作出《關于吳某為工亡的決定》，某鋼制品公司不服，申請行政復議后又提起行政訴訟，法院判決維持人社部門作出的工傷決定。因包某、某鋼制品公司均未支付工傷賠償費用，吳某的妻子錢某申請仲裁，要求包某和某鋼制品公司支付工傷保險待遇賠償。仲裁機構裁決包某和某鋼制品公司連帶承擔賠償責任。包某不服，訴至法院，請求判決其不承擔對吳某工傷待遇賠償的連帶責任。法院認為，某鋼制品公司實行承包經營，實際用工的包某不具備用工資格，包某違反規定招用勞動者，勞動者在工作過程中發生傷亡的，由某鋼制品公司工傷保險責任，包某對此承擔連帶責任，遂判決駁回包某的訴訟請求。

【法官點評】

對于企業經常采用的承包經營方式，《江蘇省實施工傷保險條例辦法》第三十條規定，用人單位實行承包經營，使用勞動者的承包人不具備用人單位資格，由具備用人單位資格的發包人承擔工傷保險責任。《勞動合同法》第九十四條規定，個人承包經營違反規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶責任。這意味著，如果勞動者在工作過程中發生傷亡被認定為工傷的，企業不得以與勞動者之間沒有勞動關系為借口而不承擔工傷保險待遇賠償責任，同時，作為實際用工的個人承包經營者，其是勞動者的真正雇主，當然也責無旁貸地應當對勞動者的工傷保險待遇與企業一起承擔連帶賠償責任。