重慶市高級人民法院等六部門關于審理勞動爭議案件適用法律問題的會議紀要（二）

法律適用問題專題座談會紀要（二）

 

2017年8月14日，由市高法院民一庭、市律師協會勞專委牽頭，市人社局法規處、市勞動人事仲裁院、市檢察院民行處、市總工會維權中心六部門參加的第二次勞動爭議聯席會議在市高法院召開。與會部門就部分勞動爭議的法律適用問題進行了討論并就部分問題形成了共識。現紀要如下：

一、符合訂立無固定期限勞動合同之情形，但用人單位實際與勞動者訂立固定期限勞動合同的處理問題

根據《中華人民共和國勞動合同法》第十四條之規定，在符合訂立無固定期限勞動合同的情形下，除非用人單位與勞動者協商一致訂立固定期限勞動合同或者勞動者主動提出訂立固定期限勞動合同，否則用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。在實踐中，如果用人單位實際與勞動者訂立了固定期限勞動合同，能否視為雙方協商一致訂立固定期限勞動合同，存在分歧意見。

多數意見認為，僅憑雙方訂立固定期限勞動合同的事實不能得出用人單位與勞動者協商一致訂立固定期限勞動合同的結論。除該事實外，如果用人單位還能舉示其已告知勞動者享有訂立無固定期限勞動合同的權利，或者勞動者作出的放棄訂立無固定期限勞動合同、同意訂立固定期限勞動合同的證據，勞動者又以用人單位未訂立無固定期限勞動合同為由主張權利的，人民法院不予支持。

少數意見認為，雙方訂立了固定期限勞動合同就應視為雙方一致同意訂立固定期限勞動合同，勞動者以用人單位未訂立無固定期限勞動合同為由主張權利的，不予支持。

市高法院傾向于同意多數意見。

二、因勞動者遭受工傷或者患職業病，用人單位未能與其訂立書面勞動合同的責任承擔問題

根據《中華人民共和國勞動合同法》第十條之規定，用人單位應當自用工之日起一個月內與勞動者訂立書面勞動合同。勞動者因遭受工傷或者患職業病而未訂立書面勞動合同的，如果用人單位能夠舉示充分證據證明未能訂立書面勞動合同系勞動者拒絕訂立或者勞動者喪失訂立勞動合同的能力等非因用人單位原因所致，勞動者又以用人單位未依法與其訂立書面勞動合同為由要求用人單位支付二倍工資的，人民法院不予支持。

用人單位以勞動者喪失或者部分喪失勞動能力為由未與勞動者訂立書面勞動合同的，不得免除用人單位未依法訂立書面勞動合同的責任。

三、工作崗位、工作地點的調整問題

工作崗位對應的工作內容、工作地點均屬于勞動合同的必備條款。用人單位在招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容和工作地點。在勞動合同履行過程中，因用人單位調整勞動者工作崗位、工作地點而引發糾紛的，應當從是否確為生產經營之必需、是否顯著降低勞動者的勞動報酬和勞動條件、是否對勞動者的工作、生活有重大影響、是否對勞動者具有侮辱性、歧視性等方面，綜合認定用人單位的行為是否具備正當性。

四、勞動合同中“加班費包干”條款的效力認定問題

勞動者請求用人單位向其支付加班費的，應當根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條之規定，就加班事實的存在承擔舉證證明責任。

用人單位以勞動合同中存在的“加班費包干”條款，即勞動合同中已約定用人單位向勞動者支付的勞動報酬中已包含加班費進行抗辯的，用人單位仍應對其已支付的勞動報酬中正常工作時間的工資標準以及已足額支付加班費的事實承擔舉證證明責任。用人單位已支付的勞動報酬中正常工作時間的工資標準不得低于最低工資標準。

五、用人單位要求勞動者賠償損失的處理問題

用人單位以勞動者存在《中華人民共和國勞動合同法》第八十六條、第九十條、第九十一條規定情形為由要求勞動者承擔賠償責任，并能舉示充分證據予以證明的，人民法院應當予以支持。

勞動者在履行職務中因過失侵害他人合法權益，用人單位承擔賠償責任后向勞動者追償的，由于勞動者的行為系職務行為，該行為產生的風險應當由用人單位承擔，故對用人單位的請求不予支持。

勞動者故意侵害用人單位合法權益，給用人單位造成侵害的，按照普通民事案件處理。

六、勞動者明確放棄用人單位為其繳納社會保險費的行為效力問題

依法為勞動者繳納社會保險費是用人單位的法定義務，該義務不能因勞動者承諾放棄而不履行。勞動者明確放棄用人單位為其繳納社會保險費的，不僅損害個人利益，而且侵害社會公共利益，故該行為無效。在實踐中，勞動者明確放棄用人單位為其繳納社會保險費后，又以此為由主張解除勞動合同，并由用人單位支付經濟補償金的是否支持，存在分歧意見。

多數意見認為，由于勞動者放棄用人單位為其繳納社會保險費的行為無效，不能因此而免除用人單位為其繳納社會保險費的義務，故勞動者仍可以此為由解除合同，并要求用人單位向其支付經濟補償金。

少數意見認為，勞動者明確放棄用人單位為其繳納社會保險費的，勞動者對用人單位未依法為其繳納社會保險費存在過錯，此種情形下，應當給予用人單位一定的改正機會。實踐中，勞動者在解除勞動合同前應當向用人單位提出為其繳納社會保險費的要求，如果用人單位在一個繳納周期內未為勞動者繳納社會保險費的，則應對勞動者解除勞動合同并支付經濟補償金的請求予以支持。

兩種意見各有道理，為了限制勞動者與用人單位的避法行為，加強對社會公共利益的維護，市高法院傾向于同意多數意見。

七、工傷職工提出解除勞動合同，用人單位是否支付經濟補償金的問題

多數意見認為，五至十級工傷職工根據《工傷保險條例》的相關規定解除勞動合同的，符合《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第六項“法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形”，故其要求用人單位支付經濟補償金的，人民法院應當予以支持。

少數意見認為，《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條系對因用人單位存在違法行為侵犯勞動者合法權益，勞動者可以解除勞動合同的情形所作出的規定，故該條第六項關于“法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形”亦應限于法律、行政法規關于用人單位存在違法行為侵犯勞動者合法權益，勞動者可以解除勞動合同的情形。在勞動者遭受工傷的情形下，用人單位并不存在違法行為，故五至十級工傷職工僅能享受相應的工傷保險待遇，而不能要求用人單位向其支付經濟補償金。

兩種意見各有道理，因目前全市法院大多按多數意見辦理，故市高法院傾向于仍按多數意見辦理。

八、提前解除勞動合同的年終獎發放問題

用人單位將勞動者勞動報酬的一部分予以提留，并在年終時作為年終獎向勞動者發放的，如果勞動合同未到年終而解除，用人單位應當向勞動者發放對應期間的年終獎。

勞動合同中明確約定勞動者完成一定工作任務或者符合一定條件，用人單位在年終向勞動者另行支付一定數額的年終獎的，如果勞動合同未到年終而解除，人民法院經審查認定勞動者未完成約定的工作任務，或者年終獎的發放條件不成就的，對勞動者要求用人單位支付年終獎的請求不予支持。

特此通報

市高法院民一庭

2017年9月11日