浙 江 省 高 級 人 民 法 院

浙高法民一〔2019〕1 號

浙江省高級人民法院民事審判第一庭

浙江省勞動人事爭議仲裁院

關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（五）》的通知

 

本省各級人民法院民事審判第一庭（其他相關(guān)民事審判庭）、各級勞動人事爭議仲裁院：

省高級人民法院民一庭、省勞動人事爭議仲裁院經(jīng)聯(lián)合調(diào)研并廣泛征求意見，制定了《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（五）》�，F(xiàn)印發(fā)給你們，供裁判中參考。實(shí)踐中如遇到新的問題，請及時(shí)報(bào)告。

浙江省高級人民法院民一庭       浙江省勞動人事爭議仲裁院

2019 年6 月21 日

 

浙江省高級人民法院民事審判第一庭 浙江省勞動人事爭議仲裁院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（五） 

為正確審理勞動爭議案件，統(tǒng)一案件裁審尺度，省高級人民法院民一庭、省勞動人事爭議仲裁院經(jīng)廣泛調(diào)研，制定本解答，供裁判中參考。

 

一、股東、合伙人與用人單位之間能否存在勞動關(guān)系？

答：股東、合伙人與勞動者身份原則上并不矛盾，關(guān)鍵在于用人單位與股東、合伙人之間是否存在管理與被管理、支配與被支配的關(guān)系，同時(shí)可以綜合股權(quán)比例、公司章程、提供勞動等情況綜合認(rèn)定。

 

二、勞動者被母公司指派到子公司擔(dān)任法定代表人或者總經(jīng)理等職務(wù)，勞動關(guān)系如何認(rèn)定？

答：勞動者被母公司指派到子公司擔(dān)任法定代表人或總經(jīng)理等職務(wù)的，在確定與誰建立勞動關(guān)系時(shí)，有書面勞動合同的以書面勞動合同為準(zhǔn)；沒有書面勞動合同的，可以根據(jù)社會保險(xiǎn)繳納、工資支付、工作地點(diǎn)等情況來綜合認(rèn)定。符合《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見(試行)》（浙法民一〔2009〕3 號）第七條規(guī)定的，母公司與子公司作為共同當(dāng)事人并承擔(dān)連帶責(zé)任。

 

三、勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，其在新用人單位連續(xù)工作未滿十年也未訂立兩次勞動合同，但在前后用人單位累計(jì)連續(xù)工作已滿十年或者已連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，勞動者提出與新用人單位訂立無固定期限勞動合同的，是否應(yīng)予支持？

答：勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，勞動者在原用人單位的工作年限和訂立勞動合同的次數(shù)合并計(jì)算為新用人單位的工作年限、訂立勞動合同次數(shù)。因此，如勞動者符合《勞動合同法》第十四條規(guī)定，提出與新用人單位訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)與其訂立。

 

四、勞務(wù)派遣勞動關(guān)系中，用人單位即勞務(wù)派遣單位是否適用《勞動合同法》第十四條關(guān)于訂立無固定期限勞動合同的規(guī)定？

答：《勞動合同法》第五十八條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”，此系針對勞務(wù)派遣關(guān)系的特別規(guī)定，而《勞動合同法》第十四條是對勞動合同訂立的一般規(guī)定。按照特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的原則，除雙方協(xié)商一致外，勞務(wù)派遣單位與勞動者無需訂立無固定期限勞動合同。

 

五、勞動者履行工作職責(zé)或執(zhí)行工作任務(wù)時(shí)因過錯給用人單位造成損失，用人單位請求勞動者賠償損失的，能否予以支持？

答：勞動者履行工作職責(zé)或執(zhí)行工作任務(wù)時(shí)給用人單位造成損失的，屬于用人單位經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，勞動者一般不承擔(dān)賠償責(zé)任。但勞動者因故意或重大過失給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)予賠償。在確定賠償金額時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動者過錯程度、單位或其他配合履職的勞動者有無過錯等原因力比例、損失大小、勞動報(bào)酬水平、勞動合同是否繼續(xù)履行等因素綜合確定。

 

六、用人單位與勞動者約定了試用期，試用期內(nèi)雙方協(xié)商一致以書面形式約定延長試用期，延長后累計(jì)的試用期在法定期限內(nèi)，該延長約定是否合法有效？

答: 用人單位與勞動者約定了試用期，試用期內(nèi)雙方協(xié)商一致以書面形式約定延長試用期，延長后累計(jì)的試用期仍在法定期限內(nèi)的，不屬于同一用人單位與同一勞動者多次約定試用期的情形，該約定合法有效。

 

七、加班工資和依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定加付的一倍工資的計(jì)算基數(shù)如何認(rèn)定？

答：加班工資和依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定加付的一倍工資的計(jì)算基數(shù)按《關(guān)于勞動爭議案件處理若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》（浙仲〔2009〕2 號）第三十八條規(guī)定執(zhí)行。

 

八、勞動者未事先告知用人單位，直接依據(jù)《勞動合同法》第三十八條第一款規(guī)定申請仲裁，請求仲裁或法院解除勞動合同，如何處理?

答：勞動者依據(jù)《勞動合同法》第三十八條第一款規(guī)定單方解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)事先向用人單位提出。勞動者未事先向用人單位提出，直接請求仲裁或法院裁判解除的，一般不予支持。

 

九、勞動者發(fā)生工傷后，用人單位未發(fā)放或未足額發(fā)放停工留薪期工資，勞動者能否以用人單位未及時(shí)足額支付勞動報(bào)酬為由要求解除勞動合同并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？

答：停工留薪期工資性質(zhì)為工傷保險(xiǎn)待遇，勞動者以用人單位未及時(shí)足額支付停工留薪期工資為由要求解除勞動合同并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，不予支持。

 

十、勞動合同一方依法提前三十日書面通知另一方解除勞動合同，三十日期間屆滿前，其可否單方撤銷解除通知？

答：勞動合同一方依法提前三十日書面通知另一方解除勞動合同，三十日期間屆滿前，提出解除的一方無權(quán)單方撤銷解除通知。

 

十一、在規(guī)章制度未作出明確規(guī)定、勞動合同亦未明確約定的情況下，勞動者嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律，用人單位是否可以解除勞動合同？

答：在規(guī)章制度未作出明確規(guī)定、勞動合同亦未明確約定的情況下，勞動者嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律，用人單位可以依據(jù)《勞動法》第二十五條第二項(xiàng)規(guī)定解除勞動合同。

 

十二、勞動者在用人單位注銷前與其發(fā)生勞動爭議，用人單位注銷后，勞動者申請仲裁的，仲裁委員會是否受理？

答：勞動者在用人單位注銷前與其發(fā)生勞動爭議，用人單位注銷后申請仲裁，仲裁委員會一般不予受理。但勞動者能夠證明用人單位依法應(yīng)當(dāng)清算而未經(jīng)清算或者清算義務(wù)人未履行清算責(zé)任的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)受理，并將清算義務(wù)人作為被申請人。

 

十三、企業(yè)進(jìn)入法院破產(chǎn)程序后，勞動者與企業(yè)發(fā)生的勞動爭議，仲裁委員會是否受理？

答：此類糾紛實(shí)質(zhì)為職工破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛，屬于破產(chǎn)衍生案件，無需勞動仲裁前置，仲裁委員會一般不予受理。但糾紛涉及身份性質(zhì)的，如當(dāng)事人請求確認(rèn)存在勞動關(guān)系，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)受理。

 

十四、仲裁委員會和法院應(yīng)否主動審查勞動人事爭議仲裁時(shí)效？

答：根據(jù) 2017 年 7 月 1 日實(shí)施的《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》（以下簡稱《辦案規(guī)則》）規(guī)定，勞動人事爭議仲裁委員會受理案件時(shí)不再審查仲裁時(shí)效。因此，案件受理后審理期間，當(dāng)事人未就仲裁時(shí)效進(jìn)行抗辯的，仲裁委員會和法院一般不主動審查，但用人單位因停產(chǎn)停業(yè)等客觀原因無法到庭、案件涉及虛假仲裁、損害國家利益、公共利益或者第三人合法權(quán)益等情形的除外。

《辦案規(guī)則》實(shí)施前，申請人的仲裁請求已過申請時(shí)效，申請人在《辦案規(guī)則》實(shí)施后申請仲裁的，對仲裁時(shí)效的審查不受前款規(guī)定的限制。加班工資的最長保護(hù)期間仍為二年，二年的往前推算起點(diǎn)為：勞動關(guān)系存續(xù)期間勞動者申請仲裁要求支付加班工資的，以勞動者提起仲裁時(shí)間為推算起點(diǎn)；勞動關(guān)系解除或終止的，勞動者應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)提出，加班工資以解除或終止時(shí)間往前推算二年。

 

十五、2017 年 10 月 1 日起實(shí)施的《民法總則》規(guī)定基層群眾性自治組織法人為特別法人。居民委員會、村民委員會等基層自治組織是否屬于《勞動合同法》規(guī)定的用人單位？

答：根據(jù)《民法總則》規(guī)定，基層群眾性自治組織法人為特別法人。因此，村民委員會、居民委員會等群眾性自治組織可以作為用人單位，其與對外聘用人員發(fā)生的用工關(guān)系符合勞動關(guān)系特征的，按勞動關(guān)系處理。

 

十六、《調(diào)解仲裁法》第二十五條規(guī)定：“勞動者死亡的，由其近親屬或者代理人參加仲裁活動。”這里的近親屬包括哪些人？仲裁審理時(shí)，應(yīng)否依職權(quán)追加當(dāng)事人？

答：勞動者死亡的，由其近親屬或者代理人參加仲裁活動，“近親屬”范圍為《中華人民共和國繼承法》規(guī)定的繼承人。仲裁審理時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法按繼承順位通知近親屬，并依職權(quán)追加當(dāng)事人。