東  莞  市  中  級  人  民  法  院

東莞市勞動人事爭議仲裁委員會

東中法﹝2019﹞73號

勞動爭議裁審銜接工作座談會議紀(jì)要

為探究和把握勞動爭議裁審銜接工作規(guī)律，統(tǒng)一全市勞動爭議案件裁審標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)全市裁審銜接工作機制完善、運轉(zhuǎn)順暢，市中級人民法院與市勞動人事爭議仲裁委員會于2019年5月5日召開了勞動爭議裁審銜接工作座談會議，對實務(wù)中常見的有關(guān)問題及《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》的適用進(jìn)行了討論，形成了如下會議紀(jì)要：

一、關(guān)于仲裁時效問題

1. 如用人單位因停業(yè)、倒閉、難以聯(lián)系等情形導(dǎo)致缺席庭審，無法以超過時效抗辯勞動者提出的訴求的，人民法院或仲裁機構(gòu)應(yīng)嚴(yán)格審查勞動者提交證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性。若勞動者舉證不充分或不足，爭議事實存在明顯疑點或者明顯不符合常理的，對勞動者的請求不予支持。

2. 當(dāng)事人于2017年7月1日之前被仲裁機構(gòu)以超出仲裁時效為由出具不予受理通知書，后又以同樣的事實和理由申請仲裁的，仲裁機構(gòu)應(yīng)根據(jù)《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第三十四條不予受理。

3. 工傷職工的停工留薪期工資以解除或者終止勞動關(guān)系之日起開始計算時效。

用人單位已為職工參加工傷保險的，一次性傷殘補助金差額以職工領(lǐng)取社保基金支付該項待遇之日起計算時效；用人單位未為職工參加工傷保險的，一 次性傷殘補助金以解除或者終止勞動關(guān)系之日起開始計算時效。

工傷職工的住院伙食費、住院護(hù)理費等應(yīng)以鑒定結(jié)果出具之日開始計算時效。

用人單位未為職工參加失業(yè)保險的，失業(yè)保險待遇以解除或者終止勞動關(guān)系之日起開始計算時效；用人單位未依法足額為職工參加失業(yè)保險的，失業(yè)保險待遇差額以職工領(lǐng)取社保基金支付該項待遇之日起計算時效。

二、關(guān)于代理人問題

4. 用人單位工作人員在勞動爭議案件中職務(wù)代理的，人民法院和仲裁機構(gòu)在結(jié)案文書上只需列明該工作人員的姓名、性別及職務(wù)，不需要列明其住址、出生年月及身份證號等個人身份信息。

三、關(guān)于經(jīng)濟(jì)補償金或賠償金計算基數(shù)問題

5. 在計算解除或終止勞動合同經(jīng)濟(jì)補償金或賠償金基數(shù)(即勞動者離職前12個月的月平均工資)時：

(1)對勞動者非正常出勤月份的工資一般予以剔除。正常出勤月份是指當(dāng)月正常工作時間滿勤，且對勞動者非正常出勤一般不區(qū)分原因。

(2)對支付周期超過一個月的勞動報酬，如季度獎、半年獎、年終獎、年底雙薪等，應(yīng)包含在內(nèi)計算，如果查明該筆款項確實屬于勞動者離職前12個月期間發(fā)生的(而非僅憑支付日期認(rèn)定)，應(yīng)當(dāng)按發(fā)生周期進(jìn)行折算。

四、關(guān)于《勞動合同法》第三十八條的問題

6. 勞動者根據(jù)《勞動合同法》第三十八條第一款向用人單位提出解除勞動合同并訴求經(jīng)濟(jì)補償?shù)模�人民法院或仲裁機構(gòu)應(yīng)嚴(yán)格按照《廣東省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件疑難問題的解答》(粵高法[2017]147號)第八條從嚴(yán)執(zhí)行，重點審查勞動者離職的真正原因，離職時是否以此理由向用人單位提出過解除勞動關(guān)系。勞動者必須有證據(jù)證明其在離職時曾向用人單位提出解除勞動合同的事實。“離職時”應(yīng)理解為合理期限，不宜簡單理解為勞動者離開用人單位的當(dāng)日

用人單位安排超時加班，一般不宜認(rèn)定為《勞動合同法》第三十八條第一款第(四)項規(guī)定的情形，但用人單位安排超時加班，勞動者予以拒絕，用人單位以此為由進(jìn)行處罰的除外。

五、關(guān)于社會保險問題

7. 在計算工傷職工受傷前或離職前十二個月的平均工資時，與計算解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補償或賠償金的離職前十二個月平均工資的方式一致。

8. 職工因病或者非因工死亡，其遺屬依據(jù)《廣東省企業(yè)職工假期待遇死亡撫恤待遇暫行規(guī)定》主張喪葬補助費、供養(yǎng)直系親屬一次性救濟(jì)金(或供養(yǎng)直系親屬生活補助費)、一次性撫恤金的，予以支持。用人單位已參保的，扣除社保基金已支付的部分，差額部分應(yīng)由用人單位支付。用人單位未參保的，由用人單位按東莞市上年度社會月平均工資標(biāo)準(zhǔn)支付非因工死亡待遇。

9. 已評定傷殘等級的工傷職工在解除勞動關(guān)系并獲得一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金后，再請求支付后續(xù)發(fā)生的治療費、停工留薪期工資和假肢更換費的，如果查實是工傷職工主動提出解除勞動關(guān)系并非用人單位過錯造成的，要及時向工傷職工釋明勞動關(guān)系的解除必然導(dǎo)致社會保險的停繳，損失應(yīng)由傷殘職工本人承擔(dān)。在工傷職工提出解除勞動關(guān)系時已明知其需要后續(xù)治療或更換假肢，但仍堅持解除勞動關(guān)系的，應(yīng)視為其對自己權(quán)利的自主處分，但用人單位違法解除(終止)勞動合同或存在《勞動合同法》第三十八條的行為導(dǎo)致工傷職工提出解除勞動關(guān)系的，則法定后續(xù)治療費用由用人單位承擔(dān)。

10. 人民法院或仲裁機構(gòu)可根據(jù)工傷職工的住院記錄及醫(yī)囑等認(rèn)定工傷職工的停工留薪期。如當(dāng)事人提出異議，工傷職工可以到東莞市勞動能力鑒定委員會申請確認(rèn)停工留薪期，人民法院或仲裁機構(gòu)在東莞市勞動能力鑒定委員會確認(rèn)停工留薪期期間，應(yīng)中止該案審理。

六、關(guān)于女職工三期待遇問題

11. 女職工簽訂協(xié)商解除勞動合同協(xié)議后發(fā)現(xiàn)已懷孕，以重大誤解為由要求撤銷該協(xié)議的，不予支持。

12. 女職工符合計劃生育政策合法生育，依法享受產(chǎn)假期間又接受計劃生育節(jié)育手術(shù)的，可以根據(jù)不同的手術(shù)額外享受相應(yīng)的假期，具體假期天數(shù)以《廣東省職工生育保險規(guī)定》第十六條第一款第(二)項為準(zhǔn)。

13. 女職工以村(居)民身份參加了社會保險，但沒有參加職工社會保險，生育津貼直接轉(zhuǎn)入了女職工個人賬戶，用人單位只需向女職工支付產(chǎn)假工資扣減生育津貼后的差額。

14. 女職工因試管嬰兒手術(shù)，在前期準(zhǔn)備階段按醫(yī)囑需要臥床休息的，該期間可按病假處理；女職工在試管嬰兒手術(shù)至手術(shù)康復(fù)期間一律按病假處理。

七、關(guān)于未簽訂勞動合同雙倍工資問題

15. 勞動者入職超過一個月后，雙方同意倒簽勞動合同的，視為勞動者對勞動合同期限和效力的追認(rèn)，從雙方倒簽勞動合同的起始日起不支付未簽訂勞動合同雙倍工資差額；補簽勞動合同的，用人單位仍需支付從用工之日起滿一個月的次日起至補簽勞動合同前一日的雙倍工資差額。

16. 勞動者與具有共同用工或關(guān)聯(lián)關(guān)系的多個用人單位存在勞動關(guān)系，與其中一個用人單位簽訂勞動合同，勞動者要求其他用人單位支付未簽訂勞動合同二倍工資差額的，不予支持。但多個用人單位之間不具有共同用工或關(guān)聯(lián)關(guān)系，其中一個用人單位與勞動者簽訂勞動合同的，不能免除其他用人單位與勞動者簽訂勞動合同的義務(wù)。

八、關(guān)于執(zhí)行特殊工時問題

17. 勞動者工作崗位符合執(zhí)行不定時工時制條件，用人單位沒有向人力資源和社會保障行政部門申請該崗位實行不定時工時制，但在用工過程中一直實行不定時工時制，工資支付標(biāo)準(zhǔn)也按不定時工時制計算方式執(zhí)行的，則應(yīng)以實際履行或雙方的約定為準(zhǔn)。勞動者按照普通工時制要求支付加班費的，一般不予支持。

九、關(guān)于當(dāng)事人主體問題

18. 勞動者與個體工商戶、個人獨資企業(yè)或一人有限責(zé)任公司發(fā)生勞動爭議申請仲裁，如果個體工商戶、個人獨資企業(yè)或一人有限責(zé)任公司已注銷的，勞動者應(yīng)將上述用人單位的經(jīng)營者、負(fù)責(zé)人或股東列為被申請人。如果勞動者僅將上述用人單位商號列為被申請人申請仲裁的，仲裁機構(gòu)應(yīng)不予受理。

若上述用人單位在案件受理后注銷的，應(yīng)告知勞動者將被申請人變更為上述用人單位的經(jīng)營者、負(fù)責(zé)人或股東。

19. 個體工商戶、個人獨資企業(yè)或一人有限責(zé)任公司注銷的，其與勞動者之間終止勞動關(guān)系的日期以注銷日期為準(zhǔn)，之后存續(xù)的用工關(guān)系為勞務(wù)關(guān)系。如果勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間發(fā)生工傷的，上述用人單位的經(jīng)營者、負(fù)責(zé)人或股東仍應(yīng)支付停工留薪期工資。

20. 勞動者對有限責(zé)任公司或股份有限公司提起仲裁時，無正當(dāng)理由要求將公司股東列為共同被申請人或第三人的，不予準(zhǔn)許。經(jīng)補正通知要求僅將公司作為被申請人，勞動者仍不變更的，仲裁機構(gòu)僅將公司作為被申請人，但應(yīng)在結(jié)案文書上釋明不適格主體的相關(guān)情況。

21. 勞動者因病或受傷致使喪失民事行為能力，無法正常辦理委托手續(xù)的，人民法院或仲裁機構(gòu)可憑醫(yī)院出具的有效證明，結(jié)合實際情況，根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第二十八條的規(guī)定允許其法定監(jiān)護(hù)人進(jìn)行仲裁或訴訟活動。

十、關(guān)于競業(yè)限制問題

22. 勞動者在職期間應(yīng)當(dāng)遵守用人單位有關(guān)競業(yè)限制的規(guī)定，用人單位與勞動者可以書面約定勞動者在職期間違反競業(yè)限制的違約責(zé)任。

十一、關(guān)于適用《省高院省仲裁委關(guān)于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》(粵高法發(fā)[2018]2號，以下簡稱《若干意見》)問題。

23. 《若干意見》第五條中的“停工限產(chǎn)超過合理期限”，一般理解為連續(xù)停工限產(chǎn)不超過半年。

24. 女職工依法享受產(chǎn)假期間的工資分兩部分計算：

第一部分：正常產(chǎn)假98天、難產(chǎn)增加產(chǎn)假30天、生育多胞胎每多生育一個嬰兒增加15天產(chǎn)假、懷孕未滿4個月終止妊娠享受15天至30天產(chǎn)假、懷孕4個月以上7個月以下終止妊娠享受42天產(chǎn)假、懷孕滿7個月終止妊娠享受75天產(chǎn)假，該部分產(chǎn)假期間工資按照女職工依法享受產(chǎn)假前12個月的月平均工資計算，前12個月的平均工資按照女職工應(yīng)得的全部勞動報酬計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼、補貼等貨幣性收入(包含加班費和支付周期超過一個月或未確定支付周期的勞動報酬)。

第二部分：80天的獎勵假期間的工資，按職工正常出勤情況下的應(yīng)得工資計算，不包括加班工資、高溫津貼、支付周期超過一個月或未確定支付周期的勞動報酬。另，男方陪產(chǎn)假工資由男方所在用人單位支付，支付計算方式同上。

25. 用人單位自應(yīng)依法與勞動者訂立無固定期限勞動合同之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者支付二倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同。

用人單位自應(yīng)依法與勞動者訂立無固定期限勞動合同之日起滿一年不與勞動者訂立書面無固定期限勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

26. 解除或終止勞動合同經(jīng)濟(jì)補償金不再分段分情形計算，凡是符合《勞動合同法》第四十六條應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補償金條件的，工作年限均自入職之日開始連續(xù)計算，不滿六個月的工作年限計算半個月的經(jīng)濟(jì)補償。但有三種情形除外：一是勞動者以用人單位未依法繳納社會保險費為由，主張被迫解除勞動合同成立的；二是固定期限勞動合同期滿終止，用人單位不同意續(xù)訂勞動合同，或者用人單位降低勞動合同續(xù)訂條件而勞動者不同意續(xù)訂勞動合同的；三、用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。上述三種例外情形的經(jīng)濟(jì)補償金工作年限自2008年1月1日開始計算。

勞動者解除勞動合同前12個月的平均工資高于我市上年度職工月平均工資三倍的，經(jīng)濟(jì)補償計算標(biāo)準(zhǔn)實行基數(shù)與補償月數(shù)“雙封頂”。

27. 仲裁機構(gòu)裁決或人民法院判決時可參考《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》(勞部發(fā)[199S] 309號)第35條及《勞動部關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》(勞部發(fā)[1996] 354號)第22條支持醫(yī)療補助費。

28. 自《若干意見》下發(fā)之日起，用人單位不能再根據(jù)其規(guī)章制度、集體合同、勞動合同等有相關(guān)規(guī)定，以女職工違反計劃生育政策為由解除與勞動者勞動合同，否則用人單位應(yīng)承擔(dān)違法解除勞動合同的法律責(zé)任。

女職工未違反計劃生育政策懷孕或生育，因用人單位原因?qū)е聞趧雍贤�解除或終止的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付女職工產(chǎn)假及哺乳期工資。

29. 勞動者達(dá)到法定退休年齡后被認(rèn)定工傷并申請仲裁的，仲裁機構(gòu)應(yīng)不予受理。根據(jù)《廣東省工傷保險條例》第六十三條規(guī)定，該類爭議可以通過民事訴訟方式解決。

30. 因企業(yè)停業(yè)等原因?qū)е聼o法送達(dá)且勞動者一方在10人以上的集體爭議，或者受送達(dá)人拒絕簽收仲裁文書的，仲裁機構(gòu)可以在有關(guān)基層組織見證下，在用人單位住所地或者生產(chǎn)經(jīng)營場所張貼有關(guān)文書，并采用拍照、錄像等方式記錄，自張貼之次日起即視為送達(dá)。

如該用人單位有其他勞動者陸續(xù)申請仲裁，無論人數(shù)多少，仲裁機構(gòu)可以適用同樣的方式送達(dá)。

31. 本紀(jì)要自下發(fā)之日起，供全市兩級人民法院、勞動人事爭議仲裁機構(gòu)參照執(zhí)行。法律法規(guī)、司法解釋有新規(guī)定的，按法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定執(zhí)行。