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案情簡介

    2011年4月9日，張某在陶某的個體磚廠做工，張某在碎石頭時被機器壓掉兩個手指，經治療其傷情鑒定為七級傷殘；陶某原個體營業執照注銷后未補辦，雙方因賠償問題產生糾紛，張某要求按工傷即將即非法用工一次性賠償12萬余元，而陶某主張按雇員人身損害賠償3萬余元。
爭議焦點

   按工傷賠償還是一般人身損害賠償？

     形成兩種意見：

    第一種意見按工傷損害賠償，根據《工傷保險條例》第66條的規定，賠償標準不低于工傷保險待遇且一次性賠償，更符合保護受害人的合法權益，其賠償明顯高于人身損害標準；

   第二種意見按人身損害賠償標準賠償，本案個體戶無執照未交納工傷保險，屬一般人身損害賠償。

筆者同意第一種意見，理由如下：
     一：張某的受傷符合工傷賠償條件。

    張某在陶某開辦的水泥磚廠做工，不是臨時做工，是計件工資，以完成一定工作任務為依據。根據《工傷保險條例》第2條規定，個體工商戶的雇工有享受工傷保險待遇的權利；第66條規定，無營業執照或者未經依法登記，備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記，備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的近親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇。陶某的營業執照注銷后未經登記便雇傭人員生產，屬非法用工，符合工傷的規定，應按不低于工傷保險待遇的標準，《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》賠償。
     二：賠償標準按《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》計算，即應當按殘疾等級的4倍賠償。張某傷后花醫療費用2850元，經工傷鑒定構成七級傷殘；按照《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第5條的標準一至七級依次減2倍，一級傷殘賠償基數16倍，七級傷殘賠償基數4倍，張某應按殘疾賠償金的4倍計算，加上醫療費，誤工費等12萬余元。而按人身損害賠償，其傷殘鑒定為九級，賠償總額3萬余元，明顯低于很多，不利于保護受害人的合法權益和規范法律秩序，適用的法律規定不同，鑒定結果及賠償的標準不同，其數額相差懸殊。
     三：本案對行政法規與司法解釋的選擇適用問題。

   《工傷保險條例》和《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》是勞動和社會保障部制定的屬行政法規，且《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》是依據《工傷保險條例》制定的；而最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》是司法解釋，具體適用問題如何確定，應根據具體案件確定適用的法律法規；根據法律法規規范，價值取向，立法目的和法益保護的社會規范秩序而確定；在對具體案件適用法律時應首先適用法律規定，沒有法律規定的適用行政法規，法律行政法規都無規定的適用司法解釋，不能簡單的適用；雖然《侵權責任法》有具體規定，但是計算標準仍是按人身損害賠償標準計算；案件定性不同結果各異，本案適用的法律法規不同直接導致得出不同結果，按工傷鑒定的傷殘是七級，而按人身損害賠償鑒定的傷殘是九級，賠償標準截然不同。本案張某在陶某處做工不是臨時性的做工，而是固定的以一定期限或一項工作的完成為依據計算或給付工資。因此，本案不能簡單認為符合一般人身損害賠償，這樣不利于保護受害人的合法權益；應當適用工傷賠償標準更能保護受害者的權益，也符合立法目的。

    據此，竹溪縣法院依法判決陶某賠償張某各項損失12萬余元。