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廣州市勞動爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院關(guān)于勞動爭議案件研討會會議紀要（2011年）
    穗勞仲會紀〔2011〕2號
關(guān)于印發(fā)《廣州市勞動爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院關(guān)于勞動爭議案件研討會會議紀要》的通知
各區(qū)、縣級市勞動爭議仲裁委員會：
現(xiàn)將《廣州市勞動爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院關(guān)于勞動爭議案件研討會會議紀要》印發(fā)給你們，供審理案件時參考。如在處理此類案件時遇到問題，請及時報告廣州市勞動爭議仲裁委員會辦公室。二○一一年十月二十五日
廣州市勞動爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院關(guān)于勞動爭議案件研討會會議紀要

   為及時公正處理勞動爭議案件，進一步統(tǒng)一我市勞動爭議案件裁審標準，廣州市勞動爭議仲裁委員會與廣州市中級人民法院于2011年5月26日至27日聯(lián)合召開了勞動爭議案件研討會，市勞動爭議仲裁委員會負責人、市中級人民法院分管院長、兩級勞動爭議仲裁委員會辦公室負責人、兩級人民法院民一庭負責人等參加了會議。與會人員就勞動爭議案件處理中遇到的熱點、難點問題進行了討論，就部分疑難問題的處理達成了共識，現(xiàn)紀要如下：
一、程序問題
1、勞動爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決應(yīng)明確為終局裁決或非終局裁決。
勞動爭議仲裁委員會將屬于終局裁決的事項認定為非終局裁決的，用人單位不服仲裁裁決，應(yīng)按照仲裁裁決的指引向基層人民法院提起訴訟。用人單位以仲裁裁決應(yīng)為終局裁決為由，向中級人民法院申請撤銷的，中級人民法院不予受理。
2、勞動者不服終局裁決向人民法院起訴，用人單位向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回后，人民法院對用人單位的抗辯進行審查時，不限于《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十九條 規(guī)定的情形。
3、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第十三條 的規(guī)定，確定仲裁裁決是否屬于終局裁決，應(yīng)以仲裁裁決的金額為依據(jù)，而不是以勞動者申請的數(shù)額為依據(jù)。
如果仲裁裁決涉及數(shù)項，按照裁決項分項確定，而不是按照仲裁總額確定。未超過當?shù)刈畹凸べY標準十二個月金額的事項為終局裁決事項。
同一仲裁裁決同時包含終局裁決事項和非終局裁決事項，按照非終局裁決處理。
4、具有勞動報酬性質(zhì)的傭金，屬于《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十七條第一項規(guī)定的終局裁決事項。
未簽訂勞動合同的雙倍工資，性質(zhì)上屬于具有懲罰功能的賠償金，屬于《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十七條第一項規(guī)定的終局裁決事項。
5、不具備合法經(jīng)營資格的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營，與勞動者發(fā)生勞動爭議的，應(yīng)依當事人申請或依職權(quán)，將營業(yè)執(zhí)照出借方追加作為當事人。
6、用人單位與勞動者就退休后移交社會化管理達成協(xié)議，因涉及案外人的權(quán)利義務(wù)，當事人向人民法院申請司法確認的，人民法院不予受理。
7、用人單位營業(yè)期限屆滿，未經(jīng)年審仍繼續(xù)經(jīng)營的，不宜在裁判文書中直接認定為違法經(jīng)營。勞動者申請仲裁符合受理條件的，應(yīng)予受理。
二、工傷問題
8、經(jīng)工傷認定但未被認定為工傷的，勞動者起訴主張工傷賠償，法院應(yīng)主動釋明訴訟風險，告知勞動者應(yīng)變更訴訟請求，按一般人身損害賠償案件起訴。勞動者堅持以工傷賠償為由起訴的，應(yīng)判決駁回其訴訟請求，并可告知另案主張人身損害賠償責任。
9、達到退休年齡的勞動者在工作過程受傷，經(jīng)勞動行政部門認定為工傷，人民法院可參照《工傷保險條例》處理。
10、承包人借用發(fā)包人的營業(yè)執(zhí)照，并以發(fā)包人的名義進行經(jīng)營，經(jīng)營期間未參加工傷保險，勞動者發(fā)生工傷的，發(fā)包人與承包人承擔連帶賠償責任。
11、勞動者以用人單位未以其實際工資總額為標準繳納工傷保險費用造成損失為由，要求用人單位賠償以實際工資總額為基數(shù)和以繳費工資為基數(shù)計算的工傷賠償待遇差額，屬于勞動爭議，應(yīng)予受理并支持。
12、用人單位已經(jīng)為勞動者參加工傷保險，勞動者經(jīng)工傷認定后，用人單位未向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)申報應(yīng)由工傷保險基金支付的工傷保險待遇，勞動者要求用人單位為其申報工傷保險待遇的，應(yīng)予支持。如勞動者不要求用人單位申報，而是堅持要求用人單位直接支付應(yīng)由工傷保險基金支付的工傷保險待遇的，不予支持。
13、勞動者被用人單位的車輛撞傷，發(fā)生工傷和侵權(quán)請求權(quán)競合時，在工傷認定前，勞動者以侵權(quán)為由起訴用人單位要求賠償，人民法院應(yīng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條 的規(guī)定向勞動者行使釋明權(quán)，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。
14、對《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條 所列人員，如原用人單位繼續(xù)為其繳納社保，新用人單位無法為其參保，此類人員發(fā)生工傷爭議，按照勞動行政部門作出的工傷認定書認定責任。
發(fā)生非因工死亡待遇爭議，作為被申請人的用人單位能舉證證實勞動者存在多重勞動關(guān)系的，由多個用人單位共同承擔非因工死亡待遇責任。不能舉證證實的，由作為被申請人的用人單位依法承擔責任。
三、勞動合同的訂立及效力問題
15、連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且雙方當事人同意續(xù)訂勞動合同，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同。
16、用人單位與勞動者簽訂內(nèi)退協(xié)議，該協(xié)議不存在無效或可撤銷情形的，應(yīng)當認定其效力。內(nèi)退勞動者請求按照在職勞動者相同待遇補發(fā)有關(guān)費用的，不予支持。
17、用人單位與勞動者簽訂的勞動合同，如未明確約定勞動合同終止時間，除以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同外，應(yīng)認定為無固定期限勞動合同。
18、勞動者與用人單位之間達成的協(xié)議的效力，應(yīng)按照《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第十條 的規(guī)定進行審查。
勞動者僅以用人單位在協(xié)議中未明確告知勞動者法定補償標準為由，請求確認協(xié)議無效或請求撤銷該協(xié)議的，不予支持。
19、依照《中華人民共和國村民委員會組織法》和《中華人民共和國居民委員會組織法》的規(guī)定，村民委員會和居民委員會成員（主任、副主任和委員）依法由選舉產(chǎn)生，其與該組織之間不構(gòu)成勞動法律關(guān)系或人事法律關(guān)系。
20、超過退休年齡的勞動者繼續(xù)提供勞務(wù)的，或者用人單位雇用超過退休年齡勞動者的，雙方之間的用工關(guān)系可按照勞務(wù)（雇傭）關(guān)系處理。
四、經(jīng)濟補償金、賠償金、雙倍工資及勞動合同解除問題
21、用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付雙倍工資，具體計算方式為：1、對于雙固定用工模式的，滿一個月的雙倍工資差額，可按照每月固定薪酬計算；不足一個月的，可按月固定工資數(shù)額÷月固定工作天數(shù)×未簽訂書面勞動合同天數(shù)中的實際工作天數(shù)計算；2、對于一般用工模式的，滿一個月的雙倍工資差額，按勞動者標準工時下的正常工資（即標準工資）作為計算基數(shù)；不足一個月的，可按上述月標準工資÷21.75天×未簽訂書面勞動合同天數(shù)中的實際工作天數(shù)計算。
22、依照《勞動合同法》第九十三條 規(guī)定，不具備合法經(jīng)營資格的用人單位違法犯罪，勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或其出資人應(yīng)當向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償和賠償金，其中“勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金”作狹義解釋，不包括未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額等其它項目。
23、對于勞動者提出辭職的，應(yīng)以勞動者當時實際辭職理由作為認定案件事實的依據(jù)。勞動合同履行期間，勞動者以不屬于《勞動合同法》第三十八條 規(guī)定的情形為由提出辭職，至仲裁或訴訟階段又主張是用人單位存在前述法定情形迫使其辭職，請求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，不予支持。
24、在工傷停工留薪期，用人單位安排勞動者工作且勞動者實際上班的，應(yīng)視為勞動者對勞動權(quán)利的自行處分，勞動者再行要求支付雙倍工資的，不予支持。
25、依照《勞動合同法》規(guī)定應(yīng)當簽訂無固定期限勞動合同，但勞動者與用人單位簽訂了固定期限勞動合同，且無證據(jù)證實存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形的，可認定為《勞動合同法實施條例》第十一條 規(guī)定的“勞動者與用人單位協(xié)商一致的情形”。
26、勞動合同期滿后未續(xù)簽的雙倍工資問題，應(yīng)分四種情形處理：（1）勞動合同期滿后雙方一直未續(xù)簽合同、且原合同未約定到期自動續(xù)延的，除用人單位能夠證明未續(xù)簽合同的責任在于勞動者外，用人單位應(yīng)當支付雙倍工資。（2）勞動合同約定期滿自動續(xù)延的，可視為合同已經(jīng)續(xù)簽，用人單位無需支付雙倍工資。（3）到期后未及時續(xù)簽，經(jīng)過一段時間后才續(xù)簽了勞動合同，對于該“空檔期”，可分具體情況：如果“空檔期”不超過一個月，可視為合理協(xié)商期，用人單位無需支付雙倍工資；如果“空檔期”過長、超過一個月的，除用人單位能夠證明未續(xù)簽合同的責任在于勞動者外，用人單位應(yīng)當支付雙倍工資。（4）用人單位與勞動者“倒簽”勞動合同的，可視為勞動者確認勞動合同期限已經(jīng)涵蓋未簽合同期間，屬于勞動者的追認，用人單位無需支付“倒簽”期間的雙倍工資。