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石家莊市工傷職業(yè)病法律援助與研究工作站王勝利律師關(guān)于《安徽省實(shí)施<工傷保險(xiǎn)條例>辦法》修訂草案的立法建議
安徽省法制辦：
　　　　石家莊市工傷職業(yè)病法律援助與研究工作站是一家專業(yè)從事工傷職業(yè)病法律援助與研究工作的公益機(jī)構(gòu)，在提供專業(yè)法律援助服務(wù)的同時(shí)進(jìn)行相關(guān)領(lǐng)域的法律研究。現(xiàn)就貴省實(shí)施《工傷保險(xiǎn)條例》辦法修訂意見稿提供如下建議，望參考！
　　　　一、安徽省實(shí)施《工傷保險(xiǎn)條例》辦法征求意見稿第三十三條修改為：“傷殘職工按照規(guī)定辦理退休手續(xù)依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的，不享受一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。”
　　　　理由如下：
　　　　第一、法律沒有禁止性規(guī)定，超過退休年齡就喪失勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力，就必然喪失勞動(dòng)者主體資格。
　　　　根據(jù)《憲法》第42條第1款、《勞動(dòng)法》第15條及《民法通則》第11條第2款之規(guī)定，勞動(dòng)者的年齡下限為16周歲，也就是說勞動(dòng)者自16周歲就具備了勞動(dòng)權(quán)利能力和行為能力，沒有規(guī)定勞動(dòng)者年齡上限。
　　　　另?yè)?jù)《勞動(dòng)合同法》第44條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的情況下勞動(dòng)合同終止。《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第21條規(guī)定，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。上述規(guī)定只規(guī)定勞動(dòng)合同終止的情形，是《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》對(duì)《勞動(dòng)合同法》關(guān)于勞動(dòng)合同終止的一個(gè)補(bǔ)充，并未作出職工超過退休年齡喪失勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力的禁止性規(guī)定。
　　　　因此，法律沒有作出超過退休年齡就喪失勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力，就喪失勞動(dòng)者主體資格的禁止性規(guī)定。
　　　　第二、超過退休年齡不必然終止勞動(dòng)關(guān)系。
　　　　一、員工開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金與用人單位發(fā)生爭(zhēng)議的按照勞務(wù)關(guān)系處理。
　　　　根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第44條第1款；《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題解釋(三)》法釋〔2010〕12號(hào)第7條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。”
　　　　二、沒有享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的員工與用人單位發(fā)生爭(zhēng)議的按照勞動(dòng)關(guān)系處理。
　　　　根據(jù)《最高人民法院行政審判庭關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用《工傷保險(xiǎn)條例》請(qǐng)示的答復(fù)》（(2010)行他字第10號(hào)）規(guī)定：“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時(shí)間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。”該規(guī)定與《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題解釋(三)》法釋〔2010〕12號(hào)第7條規(guī)定的另一層意思相吻合，即沒有享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的員工與用人單位發(fā)生爭(zhēng)議的按照勞動(dòng)關(guān)系處理。
　　　　三、職工超過退休年齡沒有享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的，就業(yè)后與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，符合勞動(dòng)關(guān)系成立的要件。
　　　　根據(jù)原勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確定勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號(hào)）第二條之規(guī)定，用人單位符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；職工沒有喪失勞動(dòng)權(quán)利能力和行為能力，用人單位的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于職工，職工受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)。雙方勞動(dòng)關(guān)系建立。
　　　　另?yè)?jù)《勞動(dòng)合同法》第7條之規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。
　　　　因此，職工超過退休年齡沒有享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的，就業(yè)后與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，符合勞動(dòng)關(guān)系成立的要件。
　　　四、現(xiàn)行的《國(guó)務(wù)院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國(guó)務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》是在特殊的立法背景下出臺(tái)的，適用范圍具有特殊性。上述規(guī)定已經(jīng)無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)在社會(huì)的發(fā)展要求，現(xiàn)在的大量失地農(nóng)民、農(nóng)民工雖然達(dá)到退休年齡卻無(wú)法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金，他們?nèi)砸�生存，仍需就業(yè)如將這類群體排除享有一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金的權(quán)利是不公平的也是與社會(huì)發(fā)展不相符的。
　　　　大量失地農(nóng)民、農(nóng)民工不能適用《國(guó)務(wù)院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》第4條規(guī)定也不適用《國(guó)務(wù)院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》的規(guī)定。
　　　　二、安徽省實(shí)施<工傷保險(xiǎn)條例>辦法修訂意見稿第第五十四條增加：“用人單位瞞報(bào)工資總額導(dǎo)致職工工傷保險(xiǎn)待遇降低的差額部分由用人單位承擔(dān)”作為第二款。
　　　實(shí)踐中，用人單位為少交工傷保險(xiǎn)費(fèi)，瞞報(bào)工資總額現(xiàn)象大量存在。用人單位瞞報(bào)工資總額的違法行為直接導(dǎo)致職工工傷保險(xiǎn)待遇而降低，此類糾紛在實(shí)踐中普遍存在。出現(xiàn)了工傷職工起訴社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)、起訴用人單位的大量案件，嚴(yán)重影響了社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的正常征繳工作，同時(shí)也制造了不穩(wěn)定的社會(huì)因素。
　　　由于社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)在辦理征繳業(yè)務(wù)過程中只針對(duì)用人單位，職工難以知曉用人單位是否瞞報(bào)工資。同時(shí)，由于社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的通知義務(wù)履行情況需要過渡。為此，規(guī)定用人單位瞞報(bào)工資總額承擔(dān)職工工傷保險(xiǎn)待遇差額具有很高的社會(huì)意義。
　　　明確規(guī)定后不但為化解此類糾紛提供了法規(guī)依據(jù)，也懲罰了用人單位，同時(shí)也為社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)順利過渡贏得了時(shí)間，維護(hù)了社會(huì)穩(wěn)定。其他理由不再贅述！
　　　以上意見由石家莊市工傷職業(yè)病法律援助與研究工作站王勝利律師提供，供參考！
二零一二年八月二十七日