廣東省中山市中級法院關于審理勞動爭議案件若干問題的參考意見（2011）
目 錄
一、受案范圍及其處理
二、訴訟主體資格
三、仲裁與審判的銜接
四、工資、加班工資、雙倍工資
五、經濟補償金、賠償金
六、競業限制和違約金
七、證據和事實的認定
八、法律適用
九、勞動合同的簽訂、履行、變更、解除與終止
十、附則
為正確審理勞動爭議案件，統一裁判標準，提高審判效率，依法及時保護勞動爭議雙方當事人的合法權益，促進勞動關系的穩定和諧，根據《中華人民共和國勞動法》（下稱《勞動法》）、《中華人民共和國勞動合同法》（下稱《勞動合同法》）、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》（下稱《勞動爭議調解仲裁法》）、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（下稱《實施條例》）、《社會保險費征繳暫行條例》、《社會保險稽核辦法》、《勞動保障監察條例》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律法規的規定以及最高人民法院的相關司法解釋和上級法院的有關指導意見，結合我市民事審判和勞動爭議審判實踐，提出本參考意見。
一、受案范圍及其處理
1.1【未繳社保賠償及補繳的處理】勞動者能夠證明用人單位沒有為其建立社會保險關系、社會保險經辦機構不能為其補辦、導致勞動者具體明確損失，勞動者以此為由要求用人單位賠償損失的，應予受理。
勞動者因用人單位未為其建立社會保險關系、欠繳或拒繳社保費、未繳足保費，或因繳費年限、基數等，起訴要求用人單位為其建立社會保險或主張補繳的，不予受理。告知勞動者通過勞動行政部門解決。若已受理，則駁回起訴，文書中作必要釋明。
1.2【勞動者代繳社保費的返還】用人單位為勞動者建立社會保險關系后，因用人單位未依法繳納應由其繳納的社會保險費用，勞動者代用人單位繳納后，要求用人單位返還的，應予受理，并應判決用人單位負責返還。
1.3【失業保險的受理及賠償標準】用人單位未為職工繳納失業保險費，勞動者失業后社會保險經辦機構不能為其發放失業保險金，勞動者要求用人單位賠償損失的，應予受理。賠償標準可參照應當獲得失業保險金的標準計算。
1.4【拒不出具解除通知的受理及賠償標準】用人單位與勞動者解除或終止勞動關系后，因拒不出具解除勞動關系通知書、未辦理勞動者的人事檔案、社會保險關系等移轉手續、遲延轉檔、將檔案丟失或者扣押勞動者相關證件，造成勞動者不能合法就業，勞動者要求賠償工資損失的，應予受理。賠償標準可參照勞動者解除或終止勞動關系前十二個月的平均工資計算至用人單位履行相關義務之日止。
由于上述情況導致勞動者不能享受失業保險待遇，勞動者要求賠償損失的，應予受理。賠償標準可參照應當獲得失業保險金的標準計算。但勞動者根據本意見1.3和本條同時主張損失的，不予支持。
1.5【勞動者投資、入股的處理】由勞動者投資或以技術入股的用人單位與勞動者發生爭議的，如果爭議內容屬于與勞動權利義務有關的，屬于勞動爭議案件，應予受理；如果爭議內容屬于因入股、退股、盈余分配、責任承擔等非勞動權利義務紛爭，不屬于勞動爭議案件，不予受理。
1.6【住房公積金繳納等的處理】勞動者與用人單位僅因住房公積金的繳納、參加工作時間認定、出生年齡確認、工齡折算、特殊工種認定、辦理退休手續而產生的爭議，不屬于勞動爭議案件，不予受理。
勞動者與用人單位因住房補貼的給付產生的爭議，屬于勞動爭議案件，應予受理。
1.7【達到退休年齡人員用工關系的認定】達到法定退休年齡并已依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員與用人單位形成的用工關系，按勞務關系處理；雖達到法定退休年齡但未依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員與用人單位形成的用工關系，應按勞動關系處理。
企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員的勞動者，與其他用人單位形成的用工關系，一般應按勞動關系處理。但原用人單位繼續為其繳納社會保險費，勞動者又要求現用人單位為其繳納社會保險費的，不予受理。
1.8【“四涉”人員用工關系的認定】外國人、無國籍人或臺港澳人員與用人單位形成的用工關系，按勞動關系處理。上述人員未依法辦理《外國人就業證》或《臺港澳人員就業證》的，應當認定有關勞動合同無效；但勞動者已經付出勞動的，應由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。
1.9【“四涉”企業用工關系的認定】外國企業常駐代表機構或臺港澳企業未依規定通過相關就業服務單位，而直接招用勞動者形成的用工關系，按勞務關系處理。
1.10【學生工用工關系的認定】在校學生在勤工儉學或實習（見習）期間，與所在單位發生爭議的，不屬勞動爭議，按勞務關系處理。
1.11【要求重新認定工傷的處理】對生效裁決已經確認勞動關系成立或者已經認定為工傷，在勞動者申請享受工傷待遇的仲裁、訴訟程序中，用人單位又提出異議并要求重新確認或者要求重新作出工傷認定的，不屬于勞動爭議案件的審理范圍，不予受理。
1.12【年休假工資及補休的處理】勞動者以其應休而未休年休假，請求用人單位按照其日工資收入的300％支付年休假工資報酬的，應予受理。
用人單位確因工作需要不能當年安排年休假，次年安排補休時，勞動者主張不同意補休，要求按日工資300%支付年休假工資的，不予支持。
1.13【反訴的處理】被告在勞動爭議訴訟中提出的反訴，不予受理。
二、訴訟主體資格
2.1【二個用人單位的處理】勞動者與用人單位簽訂勞動合同后，被該用人單位派往其他單位工作，并在該單位領取工資或辦理社會保險，因用工關系發生爭議的，指派單位和實際用工單位應作為共同當事人，并由實際用工單位直接承擔責任，指派單位承擔補充清償責任。
2.2【多個用人單位的處理】訂立勞動合同或未訂立勞動合同的單位與實際工作單位不一致的，或實際用人單位難以確定的，以及訂立勞動合同的單位與作出處理的管理單位不一致的，具有利害關系的單位均應作為共同當事人，由實際用工單位或訂立勞動合同的單位直接承擔責任，其他具有利害關系的單位承擔補充清償責任。
2.3【特殊情況用人單位的處理】用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷以及用人單位決定提前解散、歇業，應當將用人單位或清算組織作為當事人；用人單位或清算組織不能承擔相關責任的，應當將其出資人或開辦單位作為共同當事人。
法院受理后作出裁決前，用人單位注銷、被吊銷營業執照、關閉、撤銷的，應告知當事人按前款規定申請變更主體。
2.4【特殊情況用人單位責任的承擔】勞動者與未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營等不具備合法經營資格的用人單位因用工關系產生爭議，應當將該單位或出資人列為當事人，按照《勞動合同法》第九十三條的規定承擔相應責任（勞動報酬、經濟補償、賠償金，不包括雙倍工資）。
未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營等不具備合法經營資格的用人單位借用他人營業執照經營的，還應當將被借用營業執照的一方列為當事人。被借用營業執照一方承擔補充清償責任。
2.5【掛靠案件的處理】掛靠在其他單位名下進行生產經營的掛靠人違反法律法規的規定侵害其招用的勞動者合法權益，掛靠人以自己的名義招用勞動者的，掛靠人不具有用工主體資格的，由掛靠人承擔責任，被掛靠人承擔補充清償責任；掛靠人具有用工主體資格的，被掛靠人不承擔責任。
掛靠人以被掛靠人名義招用勞動者的，被掛靠人未提供證據證明其已提出反對并將掛靠事實告知勞動者，掛靠人不具有用工主體資格的，由被掛靠人承擔責任；掛靠人具有用工主體資格的，由掛靠人承擔責任，被掛靠人承擔補充清償責任。
2.6【建筑分包的處理】在建設工程層層轉包、分包中，作為實際施工人的自然人與其招用的勞動者發生勞動爭議的，最近的上一層轉包、分包關系中具備合法用工主體資格的單位應作為當事人；也可視案情需要，將實際施工的自然人及違法轉包人、分包人作為共同當事人。
2.7【被告或第三人的處理】勞動爭議仲裁當事人一方或雙方為二人以上的，人民法院應視案件需要將未向人民法院提起訴訟的當事人列為被告或第三人。如起訴一方當事人的訴訟請求是針對該當事人，則應將其列為被告；如訴訟請求并非針對該當事人，為便于案件事實的查明，可將其列為第三人。
三、仲裁與審判的銜接
3.1【不服仲裁起訴的分別處理】當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出不予受理的仲裁裁決、決定或通知，向人民法院起訴的，應予受理。
勞動爭議仲裁委員會以申請人收到書面通知無正當理由拒不到庭或者未經仲裁庭同意中途退庭按撤回仲裁申請處理后申請人重新申請仲裁為由作出不予受理的仲裁裁決、決定或通知，當事人不服向人民法院起訴，人民法院受理后，經審查，確屬無正當理由拒不到庭或者未經仲裁庭同意中途退庭的，裁定駁回起訴。
當事人在勞動爭議仲裁委員會作出準許撤回申訴或按撤回申訴處理的決定后直接向法院起訴的，或者當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決或不予受理決定、通知，向人民法院起訴，人民法院依法作出準許其撤訴或按撤訴處理的裁定并已送達完畢，當事人又提起訴訟的，不予受理；已受理的，駁回起訴。
3.2【未訴視為認可仲裁】勞動爭議仲裁委員會就申訴人的請求作出某一具體裁決項后，當事人未就該具體裁決項依法起訴，一般應視為認可該裁項。
仲裁裁決作出后勞動者起訴，用人單位沒有起訴或申請撤銷的，法院認定用人單位應給付的款項比仲裁裁決的結果低的，視為用人單位同意仲裁結果，應按仲裁裁決的結果作出判決。
仲裁裁決作出后用人單位起訴，勞動者沒有起訴的，法院認定用人單位應給付的款項比仲裁裁決的結果高的，視為勞動者同意仲裁結果，應按仲裁裁決的結果作出判決。
3.3【具執行力的裁項】勞動爭議當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出具有給付內容的裁決而向法院起訴，法院不支持訴訟請求的，應在駁回的同時，將該仲裁裁決的內容（含未訴求的事項）作為判項下判，使之具備司法強制執行效力。
3.4【追加仲裁遺漏當事人】在下列案件中，因勞動仲裁程序遺漏了必須共同參加仲裁的當事人，法院在一審訴訟程序中可依法予以追加，無須再行仲裁：
（一）勞動者與發包方和承包方雙方或一方發生勞動爭議、勞動者僅列發包方或承包方一方作為當事人的；
（二）勞動者與起字號的個體工商戶發生勞動爭議而登記的戶主與實際投資人不同、勞動者僅列登記的戶主或實際投資人一方作為當事人的；或者勞動者僅列登記的字號或戶主一方作為當事人的；
（三）勞動者與起字號的個人合伙發生勞動爭議、勞動者僅列起字號的合伙企業一方作為當事人未列合伙人的；
（四）在勞動合同中約定了補償費由誰承擔且該約定未違反法律強制性規定的；
（五）勞動者與企業的分支機構發生勞動爭議、勞動者僅列企業的分支機構作為當事人未列企業的。
（六）法律、行政法規規定的其他情形。
勞動爭議仲裁委員會漏裁的事項，法院可直接作出處理。
3.5【仲裁未提供證據的處理】依法負有舉證責任的用人單位在仲裁過程中無正當理由未提交或拒不提交證據，仲裁機關依據《勞動爭議調解仲裁法》第三十九條第二款規定裁決用人單位承擔不利后果的，該用人單位在法院訴訟階段首次提交且不能說明正當理由的，法院可不予認定。
3.6【終局裁決同時起訴的處理】用人單位依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十九條的規定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決，因勞動者向基層人民法院提起訴訟而被中級人民法院裁定不予受理、駁回申請或者用人單位以勞動者已向基層人民法院提起訴訟為由而向中級人民法院撤回申請的，基層人民法院審理案件時，應當對用人單位以申請撤銷理由作為其答辯的意見一并審理。
勞動者的起訴被基層人民法院駁回或者勞動者向基層人民法院申請撤訴的，用人單位可以自收到裁定書之日起三十日內，向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。
基層法院受理勞動者不服終局裁決的起訴或中級法院受理用人單位撤銷終局裁決的申請后，在開庭審理前，應當對是否同時存在上述兩種訴訟的情況進行審查。
雙方當事人在申請撤銷終局裁決訴訟中自愿達成和解協議，約定不再執行仲裁裁決內容的，應在民事調解書載明該內容。
3.7【分別起訴的處理】非終局裁決后，勞動者與用人單位均不服，分別向同一人民法院提起訴訟的，雙方當事人互為原告和被告，先起訴的一方當事人列為“原告”，后起訴的一方當事人列為“被告”。在訴訟過程中，如雙方當事人均不撤訴的，應將后起訴的案件裁定并入前案件審理，并終結后案訴訟，在前案裁決文書中，應對合并審理的情形予以敘明；如一方當事人撤訴的，人民法院應當根據另一方當事人的訴訟請求繼續審理。
3.8【違反法定程序的認定】《勞動爭議調解仲裁法》第四十九條第一款第（三）項規定的“違反法定程序”，是指違反仲裁程序可能影響裁決的情形。
四、工資、加班工資、雙倍工資
4.1【工資的認定】勞動者和用人單位對工資標準約定不明或者雙方均無提供確切證據，可采取如下原則進行判定：
（一）對工資是否已經支付，用人單位負有完全的舉證責任；
（二）對工資數額的認定，原則上由用人單位負有舉證義務；
（三）對用人單位存有確屬因客觀原因無法對勞動者工資數額舉證，勞動者又未能舉證的，可參照如下順序依次認定：
1、有集體合同的，按照集體合同的規定認定；
2、按照同工同酬的原則處理，參照勞動者或者用人單位能夠充分證明的該用人單位同崗位的平均工資認定；
3、參照中山市勞動和社會保障局發布的相應年度的中山市部分職位(工種)勞動力市場工資指導價位和中山市高技能（工種）指導價位中所列明的相應工種或者類似工種的工資中位數予以認定；
（四）對用人單位非因客觀原因拒絕舉證，但勞動者請求的數額亦存在明顯過高或不合理的情況，可以結合案件情況，包括勞動者的崗位、年齡、工作經驗等，結合中山市勞動和社會保障局發布的相應年度的中山市部分職位(工種)勞動力市場工資指導價位和中山市高技能（工種）指導價位中所列明的相應工種或者類似工種的工資（高位數）予以對照和審查其主張的數額，相應作出合理的、有利于勞動者的判定。
4.2【加班工資的認定】勞動者與用人單位對是否支付加班工資發生爭議，應參照以下原則進行認定和處理：
（一）勞動者主張加班工資，應當負有合理的事實說明和表面證據證明的舉證責任。勞動者有證據證明用人單位持有證明加班事實存在的證據，用人單位拒不提供的，可推定加班事實成立。
（二）用人單位認為已經足額支付勞動者近兩年來的加班工資的，應由用人單位負舉證責任；勞動者追索兩年前的加班工資的，由勞動者對用人單位未足額支付加班工資負舉證責任。
（三）對勞動者在崗時間長，但勞動強度與工作時間明顯不一致或者長期處于等待狀態且等待期間有休息場所可以休息、將在崗時間完全認定為工作時間明顯不合理的特殊情況或者特殊崗位，在認定加班時間時，應充分考慮上述崗位的工作性質和當地勞動力價格水平，并尊重該行業和崗位工資支付的行規慣例，從嚴掌握和判斷勞動者主張在標準工作時間以外的加班工資和加班時間。
（四）對勞動者主張的加班時間等存在明顯不合理現象，在認定時應當進行合理性審查和折算。
（五）用人單位實際支付勞動者的工資未明確區分正常工作時間工資和加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當地最低工資標準或者計件工資中的勞動定額明顯不合理的除外。
（六）勞動者與用人單位就工資、加班工資等勞動報酬的計算、支付達成結算協議，不違反法律、行政法規的強制性規定的，應認定有效，但有證據證明在協議簽訂時存在欺詐、脅迫、重大誤解、顯失公平或乘人之危等違背當事人真實意思表示的情形除外。
（七）雙方當事人約定加班工資基數（如雙方約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于加班工資基數）的，按照約定處理，但該加班工資基數低于最低工資標準的除外；勞動合同沒有約定加班工資計算基數但明確約定標準工資（或正常工作時間工資）的，按勞動合同約定的標準工資（或正常工作時間工資）作為加班工資計算基數，非按月發放的一次性獎金、津貼等收入一般不列入加班工資計算基數。但對雙方在勞動合同中雖然約定了標準工資或者工資單上記載了標準工資，但用人單位有證據證明其一直是固定采取超過國家法定正常工作時間的工作制度，而勞動者也一直按照該工作制度在用人單位工作的，應當認定該基本工資屬于用人單位對勞動者在該固定工作時間內所給付的報酬。在確定加班基數時，應當剔除該固定工作時間超出國家法定工作時間之外，屬于加班工資性質部分，從而折算出勞動者法定正常工作時間的工資標準，并以此作為加班基數。但折算結果低于最低工資標準除外。
（八）雖然訂立勞動合同時，勞動合同對加班費的標準和計付方式有約定，但在履行中事實上已對上述標準和計付方式進行了變更，且用人單位有充分證據證實勞動者知道或者應當知道該變更的事實和情況后，長期以來仍一直沒有提出異議的，應當按照實際執行的標準和計付方式予以確認。但上述標準和計付方式違反法律法規禁止性規定的除外。
4.3【約定加班工資已結算的處理】雙方在勞動報酬清單、離職清單等文件上約定已結清加班工資，并已實際結算的，可認定雙方對加班工資已無爭議。但確有證據證明未支付加班工資的，可支持勞動者關于加班工資的主張。
4.4【高管加班工資的處理】對與用人單位已約定較高年薪制的企業高級管理人員、高級技術人員等，以及難以用標準工時衡量工作時間、勞動報酬而與用人單位約定實行較高年薪制的勞動者，其主張加班工資的，一般不予支持。
用人單位因安全、消防、節假日等需要，安排前款勞動者從事與本職工作無關的值班任務，或安排從事與其本職工作有關的值班任務且值班期間可以休息，勞動者主張加班工資的，一般不予支持。但勞動者主張按照勞動合同、規章制度、集體合同或慣例等支付相應待遇的，應予支持。
4.5【非標準工時制加班工資的處理】對可以實行綜合計算工時工作制和不定時工作制的用人單位，如果未依法辦理綜合計算工時與不定時工時工作制的審批手續，仍然應當視為實行標準工時工作制，但法院在裁決糾紛時可以綜合考慮以下因素，合理計算加班工資：
（一）勞動者的工作崗位確具有綜合計算工時或不定時工時工作制的特點；
（二）依據標準工時計算加班工資等具有明顯的不合理性；
（三）工作時間無法根據標準工時進行計算；
（四）其上級單位或行業主管部門已辦理了相應崗位、工種的綜合計算工時或不定時工時工作制的審批手續。
4.6【雙倍工資仲裁時效起算】勞動者根據《勞動合同法》第八十二條規定要求支付二倍工資的，因該工資差額本不屬拖欠勞動報酬范圍，故其仲裁時效應適用《調解仲裁法》第二十七條的規定，按下列情況確定勞動者追索二倍工資差額的仲裁時效起算點：
（一）勞動者與用人單位補簽勞動合同之日；
（二）視為用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同之日。
4.7【雙倍工資支付的基本情形】用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同，或者因勞動者不愿簽訂書面勞動合同，用人單位未書面通知勞動者終止勞動關系的，應當依照《勞動合同法》第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資。
用人單位根據《勞動合同法實施條例》第六條終止勞動關系的，應當按照《勞動合同法》第四十七條的規定支付經濟補償金及未簽書面勞動合同期間的雙倍工資差額。
4.8【未簽約雙倍工資、補償金計算年限】勞動者以用人單位未簽訂書面勞動合同為由解除勞動關系、主張雙倍工資差額并主張經濟補償金的，應當支持。但因《勞動法》并無規定未簽訂書面勞動合同可解除勞動關系并應支付經濟補償金，故計算用人單位向勞動者支付經濟補償金的年限時，應從2008年1月1日起算。
《勞動合同法》實施后、《勞動合同法實施條例》實施前，用人單位以勞動者拒絕簽訂勞動合同為由解除勞動合同的，用人單位應依照《勞動合同法實施條例》的規定支付經濟補償金，并自用工之日起計算工作年限。勞動者主張用人單位違法解除勞動合同要求支付賠償金的，不予支持。
4.9【視為無固定合同的雙倍工資處理】依據《勞動合同法》第十四條第三款規定，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同而未簽書面勞動合同的，勞動者要求依據《勞動合同法》第八十二條支付二倍工資的，不予支持。
4.10【合同屆滿雙倍工資】勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，超過一個月雙方仍未簽訂勞動合同的，勞動者根據《勞動合同法》第八十二條規定要求支付二倍工資的，應予支持。
4.11【特殊身份或情形的雙倍工資處理】對存在特殊身份或特殊情形的勞動者要求依據《勞動合同法》第八十二條支付二倍工資的，不予支持。但存在特殊身份或特殊情形的勞動者能舉證證明用人單位拒絕與其簽訂勞動合同的除外。
前款所述的特殊身份或特殊情形是指：勞動者具有負責人事管理，包括應參與或負責與用人單位其他員工簽訂勞動合同職責等身份或情形。
4.12【佐證曾簽約的兩倍工資】用人單位雖不能舉證勞動合同原件，但有其他證據可以佐證雙方的確簽訂過書面勞動合同的，對勞動者要求依據《勞動合同法》第八十二條支付二倍工資的，不予支持。
4.13【非要式勞動合同的兩倍工資】用人單位已經與勞動者簽訂如《入職須知》、《入廠職工協議書》等內容的文件，雖未冠以《勞動合同》名稱，但經審查上述文件的記載內容已經具備勞動合同的基本事項，或者雖然缺少部分條款，但根據上述書面文件內容可以確定雙方之間基本權利義務關系情形，可以認定雙方簽訂的上述文件是具有建立勞動關系性質的書面協議，應視為雙方已經簽訂書面勞動合同。
4.14【雙倍工資的計算基數】雙倍工資應以勞動者的應得工資（勞動報酬）作為基數計算。
五、經濟補償金、賠償金
5.1【約定補償金的認定】經濟補償金的數額及發放應按法定標準計付。如用人單位與勞動者之間對于經濟補償金的約定過分低于法定標準的，可根據有利于勞動者的原則進行適當調整。
5.2【經濟補償提前發放的效力認定】用人單位與勞動者雙方在勞動合同中約定，每一合同履行期滿由用人單位發放“解約補償金”，或用人單位在合同期滿終止發放補償金，后雙方依然延續勞動關系的，在用人單位應當支付勞動者經濟補償金時，以其連續工作年限計發，但已領取的上述款項應予以扣除。
5.3【新法后解約補償金處理原則】《勞動合同法》實施以前已經建立勞動關系，《勞動合同法》實施后解除或終止的，計算經濟補償金時按以下原則處理：
(一)《勞動合同法》實施以前無需支付經濟補償金的，勞動者工作年限自《勞動合同法》實施之日起計算；
(二)《勞動合同法》實施前后均需要支付經濟補償金的，勞動者工作年限以《勞動合同法》實施日為界分別計算。《勞動合同法》實施以前的經濟補償金依照《勞動法》及其配套規定執行，《勞動合同法》實施后的經濟補償金依照《勞動合同法》的相關規定執行。
5.4【額外經濟補償金的新舊標準】《勞動合同法》施行后發生勞動爭議的，《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》規定的25％經濟補償金及50％額外經濟補償金已被《勞動合同法》第八十五條所吸收，對勞動者主張25％經濟補償金及50％的額外經濟補償金的訴訟請求應予駁回。
5.5【經濟補償金、賠償金基數】用人單位支付勞動者解除勞動合同經濟補償金或賠償金時，經濟補償金和賠償金的計算基數為勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資，不再分段計算。勞動者根據《勞動合同法》第八十二條規定所得二倍工資中加付的一倍工資、應休未休年休假額外支付的工資報酬不計入經濟補償金和賠償金的計算基數。
5.6【賠償金計算方法】《勞動合同法》第八十七條規定的賠償金的計算方法為：以上述規定計算出的經濟補償金為基礎，再乘以2計算出賠償金。賠償金的計算年限自用工之日起計算。
5.7【加付賠償金的認定】勞動者根據《勞動合同法》第八十五條的規定向勞動行政部門投訴、勞動行政部門已責令用人單位限期支付而用人單位逾期不支付，勞動者要求加付50％至100％賠償金的，應予支持。勞動者直接主張加付50％至100％賠償金的，不予支持。
六、競業限制和違約金
6.1【競業限制補償的認定】用人單位與勞動者約定競業限制但未同時約定經濟補償，或者約定經濟補償的數額明顯過低、不足以維持勞動者在當地的最低生活標準的，屬于《勞動合同法》第二十六條第（二）項規定的“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的”情形，該競業限制條款無效。
用人單位與勞動者約定的競業限制補償費雖然高于當地的最低生活標準，但與雙方約定的違約金相比顯失公正的，法院可以根據用人單位支付的補償金標準，按照公平合理的原則對違約金予以適當變更。
6.2【無約束力競業限制條款】具有以下情形之一的，競業限制條款對勞動者不再具有約束力：
（一）勞動者依《勞動合同法》第三十八條第二款規定，被迫解除勞動合同的；
（二）用人單位依《勞動合同法》第四十一條規定，解除勞動合同的；
（三）用人單位破產、關閉、停業、轉行或解散的；
（四）用人單位未按約定支付經濟補償的；
（五）法律、行政法規規定的其他情形。
6.3【競業限制條款告知】用人單位與勞動者在勞動合同或保密協議中約定了競業限制條款，用人單位如在此后認為勞動者不必履行競業限制約定的，應當明確告知勞動者。
在用人單位告知前勞動者已按約定履行了義務，因而要求用人單位支付履行期間的經濟補償的，應予支持。
6.4【服務期違約金】依據《勞動合同法》第二十二條的規定，勞動者違反勞動合同中有關服務期約定的，應當按照約定支付違約金，但屬于《勞動合同法》第三十八條、第四十一條規定情形的除外。約定違約金過高的，應當依據《勞動合同法》第二十二條第二款的規定予以調整。
《勞動合同法》第二十二條中規定的“培訓費用”，不包括勞動者接受專項培訓期間的基本工資；“專業技術培訓”是指為提高勞動者特定技能而提供的培訓，不包括上崗前的培訓和日常業務培訓。
用人單位以勞動者違反勞動合同中有關服務期的約定為由，請求勞動者支付違約金的，應對其已為勞動者提供專項培訓及具體費用等相關事實負舉證責任。
6.5【特殊待遇條款的認定】用人單位為其引進的部分非本市戶籍人員辦理本市戶籍，可約定其為特殊待遇當事人通過書面合同約定，明確將用人單位為引進人員辦理本市戶口作為特殊待遇，并據此設定服務期和違約責任的，可予確認。
所設定的服務期期限和違約金數額不合理的，可根據當事人的具體違約原因、違約程度酌情調整。
6.6【解約違約金的處理】勞動者同時請求經濟補償金和合同約定的解除勞動合同違約金的，可予支持。約定違約金過高的，可以根據當事人的請求酌情調整。
七、證據和事實的認定
7.1【解約的舉證責任】在勞動爭議糾紛案件審理過程中，勞動者與用人單位對由誰提出解除或終止勞動關系的事實發生爭議的，應當根據“誰主張誰舉證”的原則確定舉證責任。
勞動者應對其主張由用人單位解除其勞動關系的事實承擔合理的、基本的舉證責任。
用人單位應對其作出開除、除名、辭退、解除勞動合同等“決定”的事由及根據承擔舉證責任，證實其作出的上述決定具有如勞動合同約定、勞動者嚴重違反規章制度或違法等充分、確切的合法和合理之事由。
7.2【勞動關系舉證原則】用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，雙方對是否存在勞動關系發生爭議的，應根據“誰主張，誰舉證”原則，確定勞動者負有基本和表面的舉證義務。對勞動者沒有任何證據而又無法查清事實的，應認定不存在勞動關系。
法院認定雙方是否存在勞動關系時，可審查下列證據：
（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊），繳納各項社會保險費的記錄；
（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”、上崗證、工號卡、出入證、健康證、銀行工資卡等證明身份的證件；
（三）考勤記錄；
（四）勞動者填寫的用人單位“招聘登記表”、“報名表”等招用記錄；
（五）其他相關證據。
法院應當根據上述證據的形成、來源、占有等因素，按照有利于勞動者的原則，合理確定當事人的舉證責任。
7.3【建筑用工的法定責任】發包方將建筑工程發包給沒有用工主體資格承包人的，勞動者與承包人之間形成勞務法律關系，發包方和勞動者之間不存在勞動法律關系。但依據《廣東省工資支付條例》和《廣東省工傷保險條例》規定，發包人負有支付勞動者工資報酬和承擔工傷保險責任的法定義務。
7.4【社保賠償問題的舉證】勞動者依據本參考意見1.1第一款要求用人單位賠償損失的，應對用人單位未為其建立社會保險關系、社會保險經辦機構不能為其補辦、導致勞動者具體明確損失負舉證責任。對勞動者提交了社會保險經辦機構出具的用人單位未為勞動者建立社會保險關系、不能為其補辦導致勞動者無法享受社會保險待遇的具體損失數額《證明》的，可按社會保險經辦機構確定的損失數額確定勞動者的損失，或者按用人單位應向社會保險經辦機構繳納的社會保險費數額確定勞動者的損失。
7.5【鑒定機構的選定】對專門性問題和事項需要鑒定的，可交由當事人協商一致的鑒定機構進行鑒定，但法律法規規定應由具體的鑒定機構鑒定的，從其規定。
7.6【單位罰款的處理】對用人單位在章程及勞動合同中就勞動者違反勞動紀律或造成損害予以“罰款”的約定，在處理時應把握如下原則：
（一）用人單位為維護其正常經營管理，監督員工嚴格、準確執行有關規章制度，在不違反法律強制性規定的情況下，以已經通過民主程序制定并已向勞動者公示的規章制度或者以雙方通過合意方式在勞動合同中的明確約定作為依據，對勞動者予以“罰款”的，應合理支持，但不宜在裁判中直接載明支持用人單位“罰款”，應當表述其為一種扣款形式的經濟管理手段。
（二）為避免用人單位濫用上述經濟懲罰措施侵害勞動者合法權益，應對用人單位所主張的事由、依據進行嚴格審查，并對其懲罰的金額是否合理和有失公平作出判斷。對企業的經濟懲罰措施超過勞動者月標準工資百分之十的，不予支持。
（三）用人單位既無章程制度依據，也無勞動合同依據對勞動者采取“罰款”的經濟懲罰措施，不予支持。如用人單位認為勞動者的行為造成用人單位經濟損失的，用人單位應另行訴求追索。
7.7【業務提成的舉證責任】勞動者與用人單位約定業務提成在業務款回收后才支付，且業務款回收由勞動者經手的，勞動者應對業務款回收的事實負舉證責任。
7.8【勞動者借款抵扣的處理】對勞動者尚欠用人單位的借款等債務，用人單位一直從其工資中沖減抵扣，且勞動者一直未提出異議，勞動者以用人單位非法克扣工資為由請求返還或主張其他權利的，不予支持。
7.9【拒不出具解除通知的舉證責任】勞動合同解除或終止后，用人單位未出具解除或終止勞動合同的有效證明，此后勞動者主張損失賠償的，如果勞動者不能舉證證明用人單位存在拒不出具相關證明的情況，則對勞動者主張損失賠償的訴請，一般不予支持。
八、法律適用
8.1【適用宗旨】在勞動爭議案件中，地方法規、部門規章和規范性文件與法律、行政法規定之間就同一問題的規定不一致的，應選擇參照適用對保護勞動者利益有利的規定進行處理。
8.2【高溫津貼的發放】勞動者根據《關于公布廣東省高溫津貼標準的通知（2007年9月5日）》主張2010年1月18日之前每年6月、7月、8月、9月、10月高溫津貼的，應予支持。對主張2010年1月18日以后高溫津貼的，非高溫作業人員按《關于非高溫作業人員發放高溫津貼的意見（2010年1月18日）》的規定處理，即按用人單位與勞動者之間的約定處理，有約定按約定處理，沒有約定則不予支持。
高溫作業人員如冶金工業的煉鋼、煉鐵、軋鋼、煉焦等、機械制造業的鑄造、鍛造、熱處理、玻璃與耐火工業的窯工、爐工等、造紙、制糖、磚瓦工業、發電廠、火車和輪船的鍋爐間等作業人員，仍按《關于公布廣東省高溫津貼標準的通知（2007年9月5日）》的規定處理。
8.3【假肢安裝的處理】已經參加工傷保險的勞動者請求安裝假肢等康復器具，或者康復器具需要維修、更換的，應當按照《廣東省工傷保險條例》第二十五條規定的程序處理。沒有參加工傷保險的勞動者請求用人單位一次性支付安裝假肢等康復器具以及康復器具維修、更換等后續費的，原則上應予支持。
對假肢等康復器具的安裝，按照以下原則進行確定：
（一）計算更換假肢等康復器具的年限統一按照70歲的壽命計算假肢更換次數，經折算后剩余不足更換一次的年限，按照相應時間折換成錢額予以補償；
（二）安裝假肢等康復器具的型號，一般應當確認為國產適用、普及類型，即指一般為機械假肢（不包括電子假肢）；
（三）安裝假肢等康復器具的鑒定機構，按照如下次序處理：
1、雙方均一致選定同一機構進行鑒定的，法院應當采用該機構進行鑒定；
2、雙方意見不一致的，應當選用廣東省康復中心等比較權威的機構。
（1）對尚未配置第一次的情況，盡量引導當事人去省康復中心配置。
（2）對已經在廣東省康復中心做了第一次配置的，應當重新委托廣東省康復中心進行重新配置。（在廣東省康復中心重新配置時，可先交付該次配置費后不提貨，等將來勞動者原來使用的假肢等康復器具期限到后，可直接去廣東省康復中心取貨。）
8.4【不繳社保的無效認定】勞動者與用人單位協議約定用人單位不繳納社會保險費的，因該約定條款違反國家強制性法律規定，應認定與約定無效。雙方應各自承擔相應的責任。
8.5【商業保險賠償別除】勞動者的工傷待遇由用人單位承擔的，勞動者又依人身保險或商業保險合同獲得的賠償，用人單位不得在工傷待遇中扣除。但用人單位為勞動者辦理的雇主責任險理賠的部分除外。
8.6【第三人致害的雙重賠償】因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害構成工傷的，有權同時獲得工傷保險賠償和人身侵權賠償，用人單位和第三人均應當依法承擔各自所負賠償責任。對用人單位和第三人以勞動者已從其中一方先行獲得賠償為由主張免除或者減輕另一方賠償責任的，不予支持。用人單位向勞動者支付工傷待遇后向第三人主張追償權的，不予支持。
8.7【患病、非工傷解約的處理】勞動者患病或者非因工負傷，雖然未經勞動鑒定委員會確認，但用人單位依照《勞動合同法》第四十條第一款第（一）項規定以勞動者不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同、勞動者確認用人單位解除勞動合同理由的，用人單位除應按《勞動合同法》支付經濟補償金以外，還應根據《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第6條的規定向勞動者支付醫療補助費。
勞動者不確認用人單位解除勞動合同理由的，用人單位應提交證據證明勞動者不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作，否則應認定用人單位違法解除勞動合同，向勞動者支付違法解除勞動合同賠償金。
8.8【押金、保證金利息的支持】用人單位收取勞動者押金、保證金等，勞動者除要求退回押金、保證金外，還要求用人單位支付占用押金、保證金期間的利息，對勞動者的利息請求，可按人民銀行同期貸款利率予以支持。
九、勞動合同的簽訂、履行、變更、解除與終止
9.1【崗位調整原則】用人單位調整勞動者工作崗位，一般應經勞動者同意。如沒有變更勞動合同主要內容，或雖有變更但確屬用人單位生產經營所必需，且對勞動者的報酬及其他勞動條件未作不利變更的，勞動者有服從安排的義務。
9.2【調崗、調酬的處理】用人單位調整勞動者工作內容和工資報酬的，按照以下原則處理：
（一）用人單位與勞動者對調整工作內容和工資報酬有明確的書面約定，或者雖無明確書面約定但已通過實際履行等方式調整了原合同約定且勞動者在合理期限內未提出異議的，視為雙方對變更達成一致。
（二）用人單位在勞動者不勝任工作、勞動者醫療期滿后不能從事原工作、對負有保守用人單位商業秘密的勞動者采取保密措施等情形下依法調整勞動者工作內容和工資報酬，用人單位應對調整勞動者工作內容的合理依據承擔舉證責任。
（三）勞動合同中明確約定調整工作內容與工資報酬的有關條款，當事人可按約定履行。勞動合同中雖有工作內容和工資報酬調整的約定，但調整的條款和指向不明確的，用人單位應當提供充分證據證明調整的合理性，用人單位不能證明調整合理性的，勞動者可以要求撤銷用人單位的調整決定。
9.3【主張繼續履約的處理】依照《勞動合同法》第四十八條的規定，用人單位解除或者終止勞動合同不符合法律規定，勞動者堅持要求繼續履行勞動合同，而用人單位堅持解除或者終止勞動合同，經向當事人釋明后雙方仍然堅持的，可以認定勞動合同已經不能繼續履行，應判令雙方勞動關系解除或終止，并由用人單位依照《勞動合同法》第八十七條規定支付勞動者賠償金。
9.4【解約程序瑕疵的處理】用人單位解除勞動合同本身符合法律規定，僅存在未提前三十日書面通知勞動者的程序性瑕疵，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位繼續履行勞動合同或支付賠償金情形的，用人單位除應當繼續承擔未提前一個月書面通知解除合同應付的一個月工資外，對勞動者主張用人單位違法解除勞動合同等其余主張不應支持。
9.5【曠工解約的認定】對勞動者無正當理由未辦理請假手續，用人單位規章制度已有規定的，按相關規定執行；用人單位規章制度無規定而勞動者擅自離崗連續超過五日或者六個月內累計超過十日，用人單位據此以勞動者嚴重違反勞動紀律為由解除勞動合同的，可予支持。
9.6【欠保費解約補償的處理】勞動者以用人單位未足額繳納或已經經過征收部門審批的欠繳社會保險費為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。
9.7【欠保費解約之訴時限】勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未依法繳納社會保險為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，不予支付。
若該事實發生在《勞動合同法》實施后，且在提出解除時未超過仲裁申請時效的，應予支持。
9.8【解約之訴的訴訟理由】勞動者依《勞動合同法》第三十八條、《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規定解除勞動合同時，用人單位應當支付勞動者經濟補償金。
用人單位實際存在前款情形(如拖欠、克扣勞動者工資等)，但勞動者以“待遇低、壓力大、家中有事、身體不適”等為由提出解除勞動合同后，又以用人單位存在前款情形迫使其辭職為由而要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。
勞動者依據《勞動合同法》第三十八條第一款的規定提出解除勞動合同的，應事先告知用人單位。勞動者未事先告知，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任，但用人單位仍須支付經濟補償金。
9.9【勞動者致損賠償的處理】勞動者在履行勞動合同過程中造成用人單位損失，用人單位在解除勞動合同時要求勞動者一次性賠償的，應予支持。賠償數額由法院根據勞動者的過錯程度、造成損失的大小等具體情況酌情確定。
9.10【末位淘汰的效力認定】用人單位在合同期限內通過“末位淘汰”或者“競爭上崗”等形式單方解除與勞動者的勞動合同，屬違法解除行為。
9.11【解約限制條款的效力認定】勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以依法解除勞動合同。用人單位在勞動合同中設定違約金條款以限制勞動者上述解除權的，該違約金條款無效。
十、附則
10.1【適用范圍】本參考意見自印發之日起供全市兩級法院參照執行。
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