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在餐飲行業中，普遍存在著“包廚”的現象。“包廚”是指餐廳將廚房承包給廚師，雙方簽訂廚房承包協議，負責廚房管理，根據承包的工作范圍確定廚房工資總額和取酬方式，由承包人統一發放和支配，承包的廚師自行根據承包的實際情況招聘廚師或廚房其他工作人員開展承包工作。

但由于承包人不具有法律規定的用工主體資格，其自行招聘的廚師或廚房其他工作人員與餐廳是否存在勞動關系呢？本文將從兩個案例以及有關法律規定進行分析。

【案件來源】

案例一：（2015）滬一中民三（民）終字第376號上海盛盛餐廳訴范亞東勞動合同糾紛一案二審民事判決書

案例二：（2015）三中民終字第01129號北京金宏帝怡園農業開發有限公司與李冬陽勞動爭議二審民事判決書

【案情概要】

案例一：盛盛餐廳廚師長陳某與盛盛餐廳簽訂《廚房承包合同》，約定陳某自行組織安排熟練操作技能的廚師擔任廚房內切配、正副灶臺、蒸爐、打荷、冷菜間、燒烤、面點等相關技術崗位工作，并負擔工資，廚房內人事歸陳某所有。范亞東主張其是經陳某介紹進入盛盛餐廳工作，在職期間接受廚師長陳某的管理。2014年8月11日，范亞東以盛盛餐廳為被申請人，向上海市徐匯區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求盛盛餐廳支付未簽勞動合同雙倍工資差額以及解除勞動關系賠償金，上海市徐匯區勞動人事爭議仲裁委員會對范亞東的全部申訴請求均不予支持。范亞東不服仲裁裁決，起訴至第一審法院，第一審法院經過審理，認定范亞東與盛盛餐廳間存在勞動關系，支持范亞東請求。盛盛餐廳不服一審上訴至上海市第一中級人民法院，上海市第一中級人民法院經過審理，認定范亞東與盛盛餐廳間不存在勞動關系，不支持范亞東請求。

案例二：北京金宏帝怡園農業開發有限公司（以下簡稱“金宏公司”）與案外人閆超凡簽訂廚房承包合同書，合同約定閆超凡組織廚師團隊負責原告宋莊農場生態餐廳廚房的生產經營管理工作，廚房員工由閆超凡指派，原告每月支付閆超凡承包經營報酬，閆超凡自行承擔所屬員工的五險一金，并自行確定工資分配方案，金宏公司有權根據餐廳管理制度向閆超凡提出要求，閆超凡必須嚴格遵守執行，如違反原告管理制度，原告有權予以處罰，閆超凡人員必須遵守原告管理制度等內容。2014年4月8日，閆超凡錄用李冬陽在金宏公司從事餐廳打荷工工作。同年5月2日，李冬陽摔傷，隨后至三河市燕郊人民醫院住院治療，診斷為右三踝骨折。事后李冬陽申請勞動仲裁，申請確認李冬陽與金宏公司在2014年4月8日至2014年5月2日期間存在勞動關系，經仲裁，仲裁委裁決確認雙方存在勞動關系。金宏公司不服勞動仲裁裁決，起訴至第一審法院，要求確認雙方不存在勞動關系，金宏公司主張其將廚房承包給案外人閆超凡，李冬陽系閆超凡雇傭，與金宏公司不存在勞動關系。第一審法院經過審理，確認雙方存在勞動關系。北京金宏帝怡園農業開發有限公司不服一審上訴至北京市第三中級人民法院，北京市第三中級人民法院經過審理，認定雙方存在勞動關系，駁回上訴，維持原判。

【裁判要旨】

案例一：

上海市第一中級人民法院認為，范亞東雖然主張與盛盛餐廳存在勞動關系，但雙方并未簽訂書面勞動合同，且范亞東亦未就盛盛餐廳向其支付勞動報酬、對其實施了管理、指揮、監督以及其接受盛盛餐廳規章制度約束提供任何證據予以證明。即使盛盛餐廳投資人于原審庭審中陳述對范亞東有印象亦不足以證明范亞東與盛盛餐廳之間存在的即為勞動關系。

案例二：

北京市第三中級人民法院，北京金宏帝怡園農業開發有限公司與閆所簽訂的《廚房承包合同書》的本質在于，金宏公司將自有餐廳后廚承包給閆。因閆不具備用工主體資格，其為承包金宏公司后廚所錄用的人員，應當認定與金宏公司存在勞動關系。一審法院考慮到李冬陽受閆錄用，在金宏公司后廚工作，以及李冬陽在工作中受傷等事實，認定李冬陽與金宏公司存在勞動關系，理由正當，本院予以確認。金宏公司的上訴主張，沒有法律依據，本院不予支持。

【實務分析】

上述兩個案例中，餐廳均主張其將廚房進行外包，并提供了承包協議，但兩地法院的判決結果卻截然相反。

由于承包的廚師不具有法律規定的用工主體資格，在實務中，勞動仲裁機構、勞動主管部門以及人民法院常常以國家勞動和社會保障部發布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞某乙發（2005）12號）第四條“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任”的規定，確認不具有用工主體資格的餐廳承包人自行招聘的廚師或廚房其他工作人員與具有用工主體資格的發包方餐廳存在勞動合同關系請求。

但上述規定已被最高人民法院進行修正，2011年《全國民事審判工作會議紀要》（法辦【2011】42號）第59條對此予以明確，“建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系的，不予支持”。最高法院2014年4月11日發布的《對最高人民法院<全國民事審判工作會議紀要>第59條作出進一步釋明的答復》更是進一步明確指出：“承包人、分包人或轉包人違反了《建筑法》的相關規定，應當承擔相應的行政責任或民事責任。不能為了達到制裁這種違法發包、分包或者轉包行為的目的，就可以任意超越《勞動合同法》的有關規定，強行認定本來不存在的勞動關系。”《2015年全國民事審判工作會議紀要》第62條再次明確，“對于發包人將建設工程發包給承包人，承包人又轉包或者分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與發包人之間存在勞動關系的，人民法院不予支持。”

在大多數“包廚”的情況下，餐廳并沒有絲毫與承包人自行招聘的廚師或廚房其他工作人員建立建立勞動關系的意思表示，更沒有建立勞動關系的合意；其次，餐廳并沒有對承包人自行招聘的廚師或廚房其他工作人員進行管理、指揮、監督、并發放薪酬，這些廚師或廚房其他工作人員往往只接受承包人的管理、指揮、監督。因此并不完全具備勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發[2005] 12號)中關于認定勞動關系成立的必備條件，即必須同時具備上述三個條件，缺一不可:（1）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;（2）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;（3）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

對此，筆者認為不宜一概而論地認定不具有用工主體資格的餐廳承包人自行招聘的廚師或廚房其他工作人員與具有用工主體資格的發包方餐廳存在勞動合同關系。在“包廚”情況下，對廚師或廚房其他工作人員是否與餐廳構成勞動關系，不能單純看有沒有“包廚”協議，不僅應該重點審查“包廚”協議的內容，還要審查勞動者提供的證據是否足以證明餐廳向其支付勞動報酬、對其實施了管理、指揮、監督，并接受餐廳制訂的規章制度約束。如果包廚協議中除了工作內容、工作報酬，還包含了考核指標、管理要求等其它內容，廚師或廚房其他工作人員也要遵守餐廳制訂的各項勞動規章制度，廚師或廚房其他工作人員接受餐廳的管理，同時勞動者提供的證據也足以證明餐廳向其支付勞動報酬、對其實施了管理、指揮、監督，并接受餐廳制訂的規章制度約束的，則應認定飯店與其之間存在勞動關系。反之，如果包廚協議中明確承包人按照餐廳的要求完成工作，交付工作成果，餐廳給付報酬，雙方在地位上是對等的不具有隸屬性，同時勞動者提供的證據不足以證明餐廳向其支付勞動報酬、對其實施了管理、指揮、監督，并接受餐廳制訂的規章制度約束的，則就不能認定廚師或廚房其他工作人員與餐廳之間存在勞動關系。

針對餐廳實行“包廚”，承包人招用的廚師或者廚房其他工作人員與餐廳之間的勞動合同關系問題，浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答(二)》(浙高法民一[2014] 7號)給出了參考思路。該通知第3條明確規定，“實行“包廚”的飯店，認定廚師及廚房工作人員是否與飯店構成勞動關系，一般應區分以下情況:如承包人招用的廚師和廚房工作人員是飯店內部職工，應認定雙方為勞動關系;如廚師和廚房工作人員系承包人從外部招用，工作期間這些人員只接受承包人的指揮和管理，由承包人支付其工資，則不應認定其與飯店之間存在勞動關系。承包協議另有約定的，從其約定”。由此可以推斷出，誰擁有實際的招聘權和管理權將成為認定此類勞動關系的重要因素。