工傷認(rèn)定行政復(fù)議案件疑難問題研討課題--省廳的個人意見
(根據(jù)征求意見整理)
一、關(guān)于工傷認(rèn)定中“工作時間、工作場所、工作原因”三個要素是否應(yīng)同時具備的問題
《工傷保險條例》第十四條第一項規(guī)定，在工作時間和工作場所內(nèi)因工作原因受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。這一規(guī)定是工傷最基本的含義，即工傷是由于工作直接或間接引起的傷害，與目前國際上通行的“三工”原則相一致。本款規(guī)定無論從條文字面理解上還是從立法宗旨上都是有機的整機，不可分割，缺一不可，其中工作時間、工作場所是前提條件，工作原因是核心。工傷認(rèn)定的要件是時間范圍、空間范圍及所形成的傷害與工作是否存在因果聯(lián)系。其中，時間要件和空間要件是判定傷害性質(zhì)的必要條件，而因果關(guān)系要件則是它的充分必要條件。不同的職業(yè)傷害事件與時間、空間要素的關(guān)聯(lián)程度不盡相同，但它們必定與職業(yè)活動有著內(nèi)在的、或直接或間接的聯(lián)系。因而，因果關(guān)系——“因工作原因”——是工傷認(rèn)定的核心要件，在工傷認(rèn)定中，因果關(guān)系要件或與時間、空間要件并用，或與其中某一個要件并用。尤其在時間界限和空間界限較為模糊的條件下，因果關(guān)系的判定對于工傷認(rèn)定具有關(guān)鍵的意義。
主張：前兩個要素至少要存在一個，但“因工作原因”這個要素是必定存在的要件，否者工傷無從談起。理由如下：人們的職業(yè)活動復(fù)雜多樣，立法不可能窮盡一切對象。在工傷認(rèn)定中，具體個案可能千差萬別，時間、空間、因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的運用必定存在一定的模糊性或不確定性。比如，病因性猝死視同工傷的空間條件是否僅限于“崗位上”？若發(fā)生于在單位食堂就餐時或在廠區(qū)的道路上是否應(yīng)視同工傷？再比如，若有證據(jù)證明職工在非工作時間、地點發(fā)生的事故系因超時、超負(fù)荷勞動而心身疲憊所致，可否認(rèn)定為工傷？諸如此類。當(dāng)時空界限較模糊、因果聯(lián)系較松弛時，工傷事故的定性將變得十分微妙。在這種情況下，應(yīng)適用“歸因推定”法加以判定：凡沒有證據(jù)否定傷害事件與職業(yè)活動之間有因果聯(lián)系的，在排除其他致害因素后，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。
上下班前后在廠區(qū)內(nèi)發(fā)生事故，因不符合工作時間要素，對照《條例》第十四條其他規(guī)定認(rèn)定為工傷的情形，尤其是十四條第六項規(guī)定，可以作出明確的判斷；再如，中午休息時間在食堂就餐發(fā)生事故的，對照省廳《關(guān)于對企業(yè)職工三班制工作時間有關(guān)問題請示的答復(fù)》（蘇勞社辦函［2000］23號）“生產(chǎn)、工作不間斷的三班制企業(yè)員工班中短暫就餐是自身生理需要和工作需要，其短暫中斷的用膳時間應(yīng)作為工作時間”和《關(guān)于實施<工傷保險條例>若干問題的處理意見》（蘇勞社醫(yī)[2005]6號）第十二條“工作原因…也包括在工作過程中職工臨時解決合理必需的生理需要時由于本單位不安全因素造成的意外傷害”，即可以判定該事故是否符合“三工”，作出明確判定。
二、關(guān)于如何理解把握“與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作”的問題
“與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作”，應(yīng)指工作正式開始之前和結(jié)束之后的合理時間內(nèi)，職工從事與工作有關(guān)的，或者設(shè)備、設(shè)施運轉(zhuǎn)要求及為完成操作規(guī)程的相關(guān)準(zhǔn)備及收尾工作。
浴室洗澡時受到意外傷害，要具體分析該洗澡行為是勞動保護還是職工的福利。勞動衛(wèi)生是《中華人民共和國勞動法》規(guī)定的重要內(nèi)容之一，用人單位必須為從事高溫、粉塵、油污等工作的勞動者提供符合國家規(guī)定的勞動衛(wèi)生條件，在此種情況下受到傷害屬于工作的后續(xù)性事務(wù)或收尾性工作，因為洗澡行為是工作結(jié)束后一個必不可少的程序，是工作的有機組成部分，在此過程中受傷應(yīng)當(dāng)定性為工傷。如果職工僅是單位中非特殊崗位的一般人員，其下班后去單位洗澡我們可視為是單位提供職工的一種福利，在此過程中受傷不應(yīng)認(rèn)定為工傷，否則會不利于企業(yè)職工福利制度的貫徹。 屬于“預(yù)備性或者收尾性工作”時間的情形，至少還應(yīng)當(dāng)包含那些從事接觸粉塵、放射性物質(zhì)、污染物以及其他有毒、有害物質(zhì)或有害物理環(huán)境等特殊職業(yè)的職工（例如傳染病隔離病房醫(yī)護人員、核設(shè)施工作人員、有毒化學(xué)物或放射性物質(zhì)貯運工人、高溫環(huán)境作業(yè)工人、垃圾收集站工人、潛水員、礦工等等人員），于工作時間前后在單位設(shè)置的洗浴間、更衣間、休息室等衛(wèi)生設(shè)施內(nèi)的逗留期間。
三、關(guān)于如何界定“因履行工作職責(zé)受到暴力傷害”問題
從《工傷保險條例》立法的原則及合理性考慮，第十四條第（三）項規(guī)定：“因履行工作職責(zé)受到暴力傷害等意外傷害的”可理解為兩大必要因素：
“履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害”應(yīng)理解為他人因不服從職工履行工作職責(zé)的管理行為而施加暴力對職工造成的傷害，該暴力傷害與履行工作職責(zé)應(yīng)具有直接因果關(guān)系。因為單位中的員工，其工作職責(zé)是從事相應(yīng)生產(chǎn)活動，因瑣事與工友發(fā)生爭執(zhí)許多用人單位都會遇到，但不能說發(fā)生爭執(zhí)就可以使用暴力來解決問題，這種行為違反勞動紀(jì)律，如果因此受到傷害都能夠認(rèn)定工傷，等于鼓勵有些人采用偏激、不正當(dāng)方式來處理、解決問題，這違背了工傷保險中關(guān)于因履行工作職責(zé)遭致人身傷害的立法本意，也不利于倡導(dǎo)良好的社會風(fēng)尚。當(dāng)然，具有直接工作原因的也應(yīng)認(rèn)定為工傷。（如宜興的餐廳服務(wù)員遭客人無理毆打致傷的事件就屬于工傷。
基于上述兩大因素的考慮，在工作時間、工作地點受到暴力傷害，因有悖于“工作原因”，如不能適用第三項規(guī)定，亦不能適用第一項的規(guī)定。
四、關(guān)于“上下班途中受到機動車事故傷害”的認(rèn)定問題
《工傷保險條例》第十四條第（六）項的裁量在實際辦案過程及司法程序中均是頗具爭議的。
1、“合理時間”的界定。是指合理的上下班作息時間。對于職工在遲到、早退途中發(fā)生機動車事故，又沒有向單位履行請假手續(xù)的，根據(jù)工作性質(zhì)結(jié)合有關(guān)證據(jù)作出合理判斷。但在實際辦案過程中，很難掌握尺度。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，形式與體制日益多元化，單位工作時間的界定亦日趨多樣化。但大體可分為計件工作制和計時工作制。出于人性化的考慮，我們建議：對于計件制的職工，工作時間較靈活，遲到、早退直接影響其個人收入，所以該類情況下的遲到、早退一般理解為合理時間；對于計時制的職工，應(yīng)視該職工一貫的作息規(guī)律而定，若屢發(fā)遲到、早退，單位又無處罰依據(jù)的，說明該單位默認(rèn)該職工的靈活的作息時間，應(yīng)視為合理時間。
“合理路線”的界定。許多案例中，出現(xiàn)受傷害職工在上下班途中順路前往菜場買菜、接送小孩等情況，給“合理路線”的界定帶來一定困難。《條例》第十四條第（六）項保障的是職工的在途風(fēng)險。“合理路線”的理解應(yīng)遵循“第一目的地”原則，即：對于上班，原則上為從上班最后出發(fā)地到單位之間的路線；對于下班，原則上為從單位到第一目的地之間的路線。省高院《關(guān)于審理勞動保障監(jiān)察、工傷認(rèn)定行政案件若干問題的意見》，適用的“往返路線”作為“合理路線”過于狹窄，不符合生活的客觀性，建議引入“第一目的地說”。
2、時速超過國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的電動自行車以及電動三輪車是否可以作為“機動車”處理，我們認(rèn)為勞動部門無權(quán)作擴大化解釋或適用。建議提請由國務(wù)院作出行政立法解釋，將“電動車”事故列入《條例》“機動車”事故的范疇。
3、職工發(fā)生交通事故且未當(dāng)場報警的，多見于單車事故及逃逸事故，當(dāng)事人為了申報工傷，采取事后報案的方式獲得公安交警部門的證明，此類證明能否作為證據(jù)？根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》對于行政證據(jù)做了比較詳盡的規(guī)定，上述證據(jù)不符合證據(jù)成立的三要素（真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性），其只能視為是當(dāng)事人的陳述，其傳來證據(jù)的特性，不能獨立作為事故發(fā)生的證明，應(yīng)結(jié)合其它材料綜合判定。
此類案件應(yīng)由當(dāng)事人提供其他依據(jù)或線索，如目擊證人、急救車接送記錄等以供核實。若無法提供上述依據(jù)的，我們建議：對于職工本身駕駛機動車的，應(yīng)適當(dāng)放寬，可以核實該職工平時上下班的交通工具是否為機動車，結(jié)合醫(yī)院接診病歷、車輛痕跡檢驗等認(rèn)定工傷。對于職工本身駕駛非機動車的，應(yīng)從緊掌握，若當(dāng)事人無法提供現(xiàn)場目擊證人的，應(yīng)不予認(rèn)定工傷。
五、關(guān)于勞動關(guān)系的確認(rèn)問題
1、勞動者到達退休年齡后繼續(xù)工作受傷的，能否進行工傷認(rèn)定，目前各地做法不一，北京、深圳等地不進行工傷認(rèn)定，上海可以進行工傷認(rèn)定。我們認(rèn)為，此類情況不宜進行工傷認(rèn)定。根據(jù)《勞動合同法》和《實施條例》的規(guī)定，這部分人已經(jīng)不具備建立勞動關(guān)系的主體資格，而勞動關(guān)系的證明是工傷認(rèn)定申請的前提條件。
如果考慮到這部分人的權(quán)益主張，建議可以參考對非法用人單位作工傷確認(rèn)的辦法操作。
2、目前，我國在校學(xué)生利用假期打工的現(xiàn)象比較普遍。學(xué)生在打工期間與用人單位是否建立勞動關(guān)系以及學(xué)生在打工期間的合法權(quán)益受到損害后如何給予保護等問題已經(jīng)成為社會關(guān)注的焦點。我們認(rèn)為：在校學(xué)生的打工行為不是勞動法意義上的勞動者。1995年勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動法若干問題的意見》(勞部發(fā)[1995]309號文件)第12條明確規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。”因此，在校學(xué)生肯定也就不受勞動法的調(diào)整和保護。“309號文”目前仍有法律效力。另外，在校學(xué)生也不是2003年勞動部頒布的《關(guān)于非全日制用工若干意見的規(guī)定》中的勞動者。該規(guī)定指的非全日制用工是勞動用工制度的一種重要形式，是靈活就業(yè)的主要方式。在校學(xué)生打工根本不是擇業(yè)行為，更不是就業(yè)行為。同時該規(guī)定明確，用人單位招用勞動者從事非全日制工作，應(yīng)當(dāng)?shù)疆?dāng)?shù)貏趧颖Ｕ闲姓块T辦理錄用備案手續(xù)。在校學(xué)生不是就業(yè)，當(dāng)然也不可能去辦理錄用手續(xù)，就是去了，行政部門也不可能受理。對于在校學(xué)生打工發(fā)生的糾紛，勞動爭議處理機構(gòu)也是不予受理的。如果將在校學(xué)生納入這一規(guī)定進行規(guī)范，就會和現(xiàn)行制度發(fā)生全面的沖撞。因此，從我國法律上講，打工的在校學(xué)生是雇傭關(guān)系意義上的勞動者，受一般民事法律關(guān)系的調(diào)整。在校學(xué)生打工，如果其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)受到侵害時，可以依照我國民法通則、合同法等相關(guān)法律規(guī)定主張自己的權(quán)利。
六、關(guān)于職業(yè)病的工傷認(rèn)定問題
1.《職業(yè)病防治法》第五十三條規(guī)定：勞動者被診斷患有職業(yè)病，但用人單位沒有依法參加工傷保險的，其醫(yī)療和生活保障由最后的用人單位承擔(dān)。因此，職工應(yīng)以最后的用人單位為認(rèn)定主體，申請工傷認(rèn)定。在認(rèn)定程序中勞動保障行政部門應(yīng)向相關(guān)用人單位發(fā)出舉證通知書。根據(jù)《職業(yè)病防治法》第五十四條規(guī)定：用人單位發(fā)生分立、合并、解散、破產(chǎn)等情形的，應(yīng)當(dāng)對從事接觸職業(yè)病危害的作出的勞動者進行健康檢查，并按照國家有關(guān)規(guī)定妥善安置職業(yè)病病人。用人單位破產(chǎn)、關(guān)閉，其資產(chǎn)結(jié)算由上級主管部門負(fù)責(zé)的，應(yīng)向原單位主管部門發(fā)出舉證通知，用人單位無主管部門的，則無法履行舉證、送達程序。
2.根據(jù)《工傷保險條例》規(guī)定，工傷認(rèn)定的前提是勞動者事故傷害發(fā)生之日或被診斷為職業(yè)病之日與用人單位存在勞動關(guān)系。勞動者退休后與用人單位不存在勞動關(guān)系，其診斷為職業(yè)病是否工傷認(rèn)定，我市在《關(guān)于貫徹國務(wù)院<工傷保險條例>和<江蘇省實施《工傷保險條例》辦法>的意見》中作了規(guī)定：退休（職）人員退休后初次診斷為職業(yè)病的，或退休后確認(rèn)屬革命軍人因殘、因公舊傷復(fù)發(fā)的，不進行工傷認(rèn)定，勞動能力鑒定后只享受工傷醫(yī)療待遇，鑒定為一至四級傷殘的，享受工傷定期待遇、工傷醫(yī)療待遇。
七、關(guān)于工傷賠償責(zé)任主體如何確認(rèn)的問題
1、非法用工單位使用勞動者發(fā)生傷亡事故的，分兩種情況：一是使用童工的，由使用童工的單位依法承擔(dān)工傷賠償責(zé)任；二是無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤消登記、備案的單位，由出資人或主要投資者承擔(dān)工傷保險賠償責(zé)任。
2、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第四條規(guī)定，勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。因此，我們認(rèn)為，用人單位的分支機依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為工傷認(rèn)定的責(zé)任主體，反之應(yīng)由委托單位承擔(dān)主體責(zé)任。
八、關(guān)于工傷認(rèn)定的程序問題
1、省政府29號令第十五條有關(guān)“中止”情形的規(guī)定，確實忽略了勞動關(guān)系確認(rèn)發(fā)生爭議中止的情形。在實踐中，因個人申請工傷認(rèn)定的時效為一年，且勞動關(guān)系是工傷認(rèn)定申請的必備條件之一，目前沒有相關(guān)文件規(guī)定勞動者因勞動關(guān)系不明確先行進行勞動關(guān)系確認(rèn)期間的時效應(yīng)當(dāng)扣除，從而往往導(dǎo)致勞動者待全部勞動關(guān)系確認(rèn)程序走完已超過一年的申請時效，不利于保護工傷職工的權(quán)益。因此，我們建議，把省政府29號令第十五條第一項“需要以有關(guān)部門對相應(yīng)事故的結(jié)論為依據(jù)…”改為“需要以有關(guān)部門的結(jié)論為依據(jù)…”。
提起勞動爭議仲裁的，可按照民事訴訟審理的規(guī)則適用“中止”。《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條（五）本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的；《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第十三條 下列事項之一，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定與提起訴訟具有同等訴訟時效中斷的效力：（一）申請仲裁。
2、對終止的條件我們認(rèn)為沒必要專門規(guī)定，因為省政府29號令第十六條規(guī)定：“勞動保障行政部門受理工傷認(rèn)定申請后，對不符合受理條件的，應(yīng)當(dāng)終止工傷認(rèn)定”，而省政府29號令第十二條規(guī)定：“申請人不具備申請資格的或者提出的工傷認(rèn)定申請超過規(guī)定時效的，勞動保障行政部門不予受理”。根據(jù)上述條款規(guī)定，終止的條件即為不予受理的條件，無需再單獨作出規(guī)定。
3、對于用人單位“拒不舉證”的情形界定上，我們認(rèn)為存在下列兩個情形：一是用人單位在收到《工傷認(rèn)定舉證通知書》后，未在規(guī)定時間內(nèi)向勞動保障行政部門提交舉證；二是勞動保障行政部門認(rèn)為有必要調(diào)查，采取上門、書面通知或電話等形式要求用人單位配合調(diào)查，用人單位拒絕配合的。用人單位拒不舉證，勞動保障行政部門根據(jù)申請人提供的材料作出證據(jù)性判斷，即是否能達到證實傷害事故事實的證明力后作出是否工傷的認(rèn)定。用人單位對認(rèn)定工傷的決定不服申請行政復(fù)議、行政訴訟的，在行政復(fù)議、行政訴訟期間提交的證據(jù)，復(fù)議機關(guān)和法院應(yīng)當(dāng)不予采納。
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