在當前規范勞務派遣的討論中，有一種觀點是勞務派遣不應當被規制，因為一旦勞務派遣被規制，勞務派遣就會轉向業務外包（或者稱勞務外包）。這樣的話，不僅立法者所期望的用人單位直接用工沒有增加，而且勞動者權益可能更加無法得到保障。筆者認為，由于各種原因，勞務派遣難以轉成業務外包，所謂的勞務派遣轉成的業務外包，往往仍然是以業務外包之名行勞務派遣之實。
勞務派遣與業務外包的差異
勞務派遣，表現為勞務派遣單位與勞動者訂立勞動合同，并將勞動者派遣到用工單位，建立勞動關系的單位（勞務派遣單位）不實際用工，實際用工的單位（接受被派遣勞動者的單位）不建立勞動關系。
與直接用工相比，企業通過勞務派遣用工讓渡了勞動關系的建立，但是沒有讓渡對勞動者的管理控制權，包括待遇決定權、考核獎懲權，甚至還通過行使將勞動者退回勞務派遣單位的做法而實質上擴大了解除終止權。此外，在企業財務處理中，直接用工的各項費用一般歸入“應付職工薪酬”，勞務派遣用工的各項費用則一般歸入“應付賬款”，從而使得原作
為用工成本的“勞動力投入”轉變成為與購買原材料、商品相同的“資本性投入”，這使企業規避了對用工編制、工資總額的控制。
業務外包，是指企業為了獲得比單純利用內部資源更多的競爭優勢，將其非核心業務交由合作企業完成，從而達到降低成本、提高效率、充分發揮自身核心競爭力和增強企業對環境的迅速應變能力的一種管理模式。
與勞務派遣用工相比，企業通過業務外包，不僅讓渡了勞動關系的建立，而且讓渡了對勞動者的管理控制權。也就是說，勞務派遣用工，單位購買的是勞動力的投入，并通過對勞動力擁有者———勞動者實施管理控制來實現企業經營管理目標；業務外包，單位購買的是勞動力的產出。雖然有質量和數量的要求，但并不介入到勞動力的投入產出過程。勞務派遣下，用工單位、勞務派遣單位與勞動者形成三角型關系；業務外包下，發包單位、外包單位與勞動者形成直線型關系。
可以說，企業選擇勞務派遣的實質是企業對用工行為的選擇，是在比較直接用工與勞務派遣用工后的選擇；企業選擇業務外包的實質是企業對市場交易行為的選擇，是在比較企業自制與市場購買后的選擇，其實質是分工深化與優勢資源整合。如Boeing———世界最大的飛機制造公司，卻只生產座艙和翼尖；Nike———全球最大的運動鞋制造公司，卻從未生產過一雙鞋，等等。因此，對真正的業務外包，我們不僅無需擔心其發展，恰恰是應當鼓勵其發展。
為什么勞務派遣難以轉向業務外包
勞務派遣與業務外包雖然有很多相似之處，比如：均無須與勞動者直接建立勞動關系；
再比如：均可以規避了對用工編制、工資總額的控制。然而，勞務派遣要轉向業務外包，存
在以下幾方面的困難。
1、用工單位的原因。業務外包雖然有助于企業專注核心業務，形成自己的核心競爭力。
然而，業務外包不可避免帶來了如下風險與問題。一是產品和服務質量監管難度加大，缺乏
過程管理；二是保障員工工作熱情、職業道德、敬業精神的難度加大；三是知識產權控制與
占用的難度加大，特別是研究與開發之類的業務外包；四對外包企業選擇與控制的難度大，
過度依賴將喪失自主權；五是業務外包的適用范圍相對受到限制，業務越復雜、業務越核心、
資產專用性程度越高，企業就越不可能實施外包。
2、勞務派遣單位的原因。勞務派遣，在當前的實踐中往往僅表現為簽訂有勞動者與勞
務派遣單位的勞動合同，勞務派遣單位僅承擔勞動者的工資發放、社會保險繳納事項。轉向
業務外包，對勞務派遣單位來說，將不再簡單是簽合同、發工資、繳保險的問題，而是將介
入到勞動的過程管理以及最終產品服務的質量控制中。這對當前實踐中的大多數勞務派遣單
位來說，存在以下幾方面的問題。一是缺乏相應行業和產品服務生產的管理經驗，僅能專注
于某些行業或某些業務；二是缺乏承接業務外包所需要的生產資料、生產工具及相應的資本
投入，沒有資金投入與占有的支撐；三是缺乏從事業務外包的資質，業務領域受到限制。
3、稅務安排的原因。在勞務派遣用工下，勞務派遣單位與用工單位之間交易的標的可
以簡單地表述為“人工成本+管理服務費”。其營業稅僅以勞務派遣單位向用工單位收取的
管理服務費為營業額進行征繳。以上海為例，目前勞務派遣的管理服務費一般為每人每月50
—100元，也就是說只需要繳納營業稅2.5—5.0元。業務外包下，外包單位與發包單位之間
交易的標的為業務項目，可以簡單地表述為“生產資料成本+設備廠房等折舊成本+人工成本
+管理服務費”，外包單位需按全部價款和價外費用為營業額，進行營業稅計稅。然而，仍
然只有管理服務費構成外包單位的盈利。可想而知，當前的管理服務費無法支撐勞務派遣單
位將勞務派遣用工轉向業務外包。
因此，絕大多數勞務派遣用工無法轉向業務外包，除非是以業務外包之名行勞務派遣之
實的虛假外包。在勞動法律規定下，只要發包單位介入到所外包服務或產品的產出過程，實
施對勞動者的管理控制權，就無法與勞務派遣作一個徹底的切割———要不就是發包單位成
為了勞務派遣單位，向外包單位派遣承擔管理控制權的勞動者，外包單位成為了用工單位；
要不就是以業務外包之名，行勞務派遣之實的“真派遣、假外包”。
規制“假外包”可采取四大舉措應對
加強勞務派遣用工的規制，提高勞務派遣用工的成本，必將打破當前企業與市場的平衡、
企業內部用工方式的平衡。可以預計勞務派遣用工的變化：部分勞務派遣用工仍然得以保留，
部分勞務派遣用工將轉化為直接用工，部分勞務派遣用工將轉向業務外包。
勞務派遣用工規模的減少，特別是勞務派遣用工轉向直接用工，應該說規制的效果得到
了實現。即便是勞務派遣用工沒有轉向直接用工，而是轉向了業務外包。根據本文之前的論
述，只要是真正的業務外包，顯然也是可以接受的。我們所要擔心的恰恰是“假外包、真派
遣”。在勞務派遣用工下，有勞務派遣單位，又有用工單位，雖然勞動關系與用工實現了分
離，使勞動者從直接用工的“一等職員”變成了勞務派遣的“二等職員”，但發生爭議后的
責任由直接用工的用工單位和派遣勞務的勞務派遣單位共同承擔，用工單位無法徹底逃避責
任。然而對勞動者來說，在虛假的業務外包下，原來作為用工單位的發包單位不僅規避了用
工編制、工資總額控制等，而且逃避了發生爭議或侵害勞動者權益后的連帶責任，將只有原
來作為勞務派遣單位的外包單位承擔對勞動者權益的保障義務。
基于此，我們有理由關注虛假的業務外包，特別是勞務派遣單位與用工單位將原勞務派
遣轉成的所謂的業務外包。那么如何規范“真派遣、假外包”呢？筆者認為至少可以采取以
下幾方面的措施：
一是對勞動關系作出明確的界定。《勞動合同法（公開征求意見稿）》第三條曾對勞動
關系下過定義，即：勞動關系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管
理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。然而最終頒布實施的《勞動合同法》刪除了
相關內容。雖然該法明確用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系，且該法第二條實
質上擴大了勞動關系的認定范圍，然而由于現有法律法規對勞動關系未有明確的定義，在實
踐中何謂用人單位，何謂勞動者，何謂用工，是否存在多重勞動關系等等，均有待規范與統
一。
二是要確立“重實質、輕形式”的原則。勞動關系的認定應當以勞動者從事勞務并獲得
報酬相關的事實為指導，對于使用掩蓋真實法律地位的其他形式的合同安排均應當不予認可。
凡是發包單位對勞動者或者勞務過程實施管理與控制的，應當優先認定為業務外包不成立。
三是實施綜合管制。加強稅收繳納、外包單位外包資質等方面的審查與監管，對于的確
屬于業務外包的，應當就其少繳稅的行為由稅務部門進行嚴厲處罰。對于缺乏外包資質的，
應由工商部門或相關業務主管部門進行嚴厲處罰。對于未明確告知勞動者屬于業務外包的，
應當預先假設雇傭關系存在，對欺瞞或偽造雇主身份行為的懲罰。有關部門還應當積極探索，
引導與推進直接用工形式的發展。
四是加強執法、推進守法。要加強勞動保障監察工作，要制止有關部門隨意解釋法律，
肆意縮小勞動法律適用范圍的行為，要清理完善、統一規范和執行勞動保障法規政策。這也
有助于形成當事人執行法律的合理預期，有助于提升勞動法律政策實施的統一性和權威性。
要進一步發揮工會組織的作用，推動勞動關系的團體自治。
（作者為上海市勞動人事爭議仲裁院院長）
周國良
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