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 　[案情]

　　2009年11月9日，經(jīng)社會(huì)招錄，重慶中百倉(cāng)儲(chǔ)超市有限公司確定吳某某為其單位初錄人員，并向其發(fā)放《學(xué)員證》，上載明：“姓名：吳某某；崗位：某支路店初錄人員。”2009年11月9日至24日，吳某某參加了該公司安排的參觀活動(dòng)并接受了公司發(fā)放的補(bǔ)貼，但并未參加考勤，也未從事相關(guān)工作。2009年11月25日，重慶中百倉(cāng)儲(chǔ)超市有限公司與吳某某簽訂《勞動(dòng)合同書(shū)》，約定合同期限自2009年11月25日起至2012年11月24日止。2010年11月13日，雙方協(xié)議解除勞動(dòng)合同。吳某某認(rèn)為，其于2009年11月9日進(jìn)入被告公司工作，但被告在2009年11月25日才與原告簽訂勞動(dòng)合同并計(jì)發(fā)工資。因此，被告實(shí)際上拖欠原告從2009年11月9日至2009年11月25日16天的工資。

　　[分歧]

　　本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是：自2009年11月9日吳某某被確定為初錄人員到2009年11月25日雙方簽訂勞動(dòng)合同期間，吳某某與被告用人單位之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系？

第一種意見(jiàn)認(rèn)為：根據(jù)原告吳某某提供的《學(xué)員證》以及被告的實(shí)際用工情況，2009年11月9日至25日期間，吳某某僅僅作為初錄人員進(jìn)行參觀和學(xué)習(xí)，還未正式錄用，也沒(méi)有進(jìn)行勞動(dòng)生產(chǎn)，因此不存在勞動(dòng)關(guān)系。

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為：盡管作為初錄人員雙方未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，但是用人單位已經(jīng)決定錄用，并對(duì)吳某某的工作性質(zhì)、工作時(shí)間進(jìn)行安排，兩者存在事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，法律應(yīng)予以保護(hù)。

　　[評(píng)析]

　　筆者贊同第一種意見(jiàn)，理由如下：

　　1、初錄人員與用人單位是否存在勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)遵從“實(shí)質(zhì)性考察標(biāo)準(zhǔn)”。隨著社會(huì)用工理念的變化，用人單位往往需要經(jīng)過(guò)一個(gè)較長(zhǎng)時(shí)間的考核、審查甚至培訓(xùn)的過(guò)程，才最終與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，正式確立勞動(dòng)關(guān)系。本案中，原告作為“初錄人員”的身份，就是在雙方未以書(shū)面方式正式建立勞動(dòng)關(guān)系之前存在的一種“準(zhǔn)用工”形式。我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第7條規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。”可見(jiàn)，盡管初錄人員與用人單位未簽訂正式書(shū)面勞動(dòng)合同，但不排除兩者存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的可能，不能一概而論，而應(yīng)通過(guò)對(duì)“初錄人員”從事的行為性質(zhì)實(shí)質(zhì)考察后進(jìn)行認(rèn)定。

　　2、“初錄人員”從事的行為存在兩種不同性質(zhì)。勞動(dòng)者被確定為“初錄人員”后，用人單位會(huì)安排其從事一定行為，以考察是否最終錄用。“初錄人員”從事的行為存在兩種不同的性質(zhì)：一是對(duì)企業(yè)進(jìn)行參觀、了解企業(yè)文化，并對(duì)要參加的工作進(jìn)行熟悉和了解，或者進(jìn)行體檢或資格復(fù)查，屬于為正式建立勞動(dòng)關(guān)系做準(zhǔn)備的行為，此時(shí)雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系；二是上崗進(jìn)行實(shí)際勞動(dòng)生產(chǎn)的行為，此時(shí)勞動(dòng)者實(shí)際接受用人單位的管理，其提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，用人單位一般也允許勞動(dòng)者以其名義工作并向其支付一定勞動(dòng)報(bào)酬。這種情形下，勞動(dòng)者與用人單位之間已經(jīng)建立了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。

　　本案中，吳某某被確定為初錄人員后，用人單位僅僅安排其到單位進(jìn)行參觀學(xué)習(xí)，吳某某并未從事用人單位業(yè)務(wù)組成部分的生產(chǎn)勞動(dòng)，用人單位發(fā)放的補(bǔ)貼也不屬于勞動(dòng)報(bào)酬的范疇。而且在正式簽訂勞動(dòng)合同前的“初錄階段”，吳某某與用人單位之間存在一種很松散的管理關(guān)系，其并不完全遵守用人單位的勞動(dòng)規(guī)則及有關(guān)制度，也沒(méi)有接受用人單位的控制、指揮和監(jiān)督，這種關(guān)系不符合勞動(dòng)關(guān)系的要件，因此不屬于事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。
(來(lái)源：渝中區(qū)法院)