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 根據廣東省佛山市中級人民法院的統一安排和部署，該院民一庭承擔了就工傷類案件的審理以及法律適用中存在的問題進行專題調研的任務。接到調研任務后，民一庭高度重視，迅速成立了由陳恩澤庭長任負責人，由林煒烽、吳健南、張夢陽、舒琴共同參加的調研小組。調研小組經多次開會討論、研究，在小組成員之間進行了初步的任務分工，并針對調研課題擬訂了周密的調研方案，明確了調研目的、調研內容、調研方式以及相應的時間安排等事項。在調研過程中，一方面，我們通過內部函電的方式向各基層法院相關業務部門就工傷類案件審理過程中存在的問題進行廣泛的意見征詢，另一方面，還積極與勞動和社會保障部門等相關職能部門的負責同志進行面對面的交流與座談，掌握了大量調研所需的一手資料與與信息，為我們進一步的實際調研打下了良好的基礎。通過廣泛、深入的調查與分析，調研小組對當前司法實踐中工傷賠償與其他人身損害賠償發生競合的現實原因、基本類型、法律適用上的沖突等情況有了較全面的了解，在借鑒其他兄弟法院處理相關問題成功經驗的基礎上，結合當前法學理論研究的最新成果，調研小組就工傷損害賠償的實質、其在人身損害賠償領域中的地位、如何進一步理順工傷賠償與其他人身損害賠償之間的關系、最大程度地保護受傷勞動者合法權益等提出了若干具有建設性的意見和建議。現將我們的調研成果匯報如下：

一、工傷賠償與其他人身損害賠償發生競合的基本情況。
現實生活中，構成工傷事故的原因是多種多樣的，因大機器生產過程中勞動者生產操作的失誤而發生的各種生理或心理傷害、因工作性質、工作環境等有害性因素而導致的各種職業疾病等構成了工傷事故的主體，與此同時，勞動者因遭受第三人的故意侵權行為、犯罪行為、遇到道路損害而構成工傷的案例雖然數量不多，但由于其在法律適用上相對的不確定性、不統一性以及確定賠償義務主體的復雜性，從而使該問題在法學理論研究以及司法實踐上均具有特別重大的意義。以廣東省佛山市而言，據不完全統計，全市在勞動部門登記的用人單位約交通事故50000多家，從業人員約351萬人，其中約160萬人是外來人口。由于用人單位勞動過程中存在大量的安全隱患，以及勞動者自身安全意識的缺乏，導致工傷事故近年來一直呈逐年上升趨勢。據我市勞動部門統計，佛山市2003年發生工傷事故為1.5萬件，2004年升至1.9萬件，2005年又升至2.2萬件。在這些工傷案件中，其中相當一部分是因第三人的侵權行為而造成工傷，例如，上下班途中、出差期間遭遇道路交通事故、工作期間因第三人的犯罪行為而受傷等等。據統計，該類情況約占全部工傷事故的15%左右，其中大部分因道路交通事故而造成工傷。對于這一類案件，由于在法律關系上其既符合工傷賠償法律關系的構成要件，同時亦符合一般人身損害賠償法律關系的構成要件，而且相應的賠償義務人并不相一致，故在司法實踐中如何協商兩種法律關系、相應的歸責原則的確定、受害人能否雙重獲賠等問題，均存在相當大的爭議。各地法院對此問題的實際作法也并不一致，從而在一定程度上影響了司法判決的統一性和權威性。

二、基于實際案例的考察：工傷損害賠償和其他人身損害賠償競合情形下如何進行法律適用
案例1：李某于2001年10月進入一五金制品有限公司從事裝配工作，該公司沒有為李某參加社會工傷保險。某日上午9時許，李某在上班途中發生交通事故，經送醫院搶救無效死亡。李某家屬自行墊付了李某住院期間醫療費和門診費。2005年3月28日,李某的死亡被當地勞動和社會保障局認定為因工死亡,2005年1月25日，交警部門作出《交通事故認定書》，認定李某在事故中負同等責任。2005年2月4日，李某家屬與交通事故的另一肇事方簽訂《交通事故損害賠償調解書》，李某在該起交通事故中承擔30%責任。李某的住院費和喪葬費的70%由該交通肇事的另一方賠償給許晚松。余下的醫療費和喪葬費的30％該五金制品有限公司尚未支付。因該公司未賠償李某家屬損失，李某家屬于2006年2月20日提起勞動仲裁。當地勞動爭議仲裁委員會支持了李某家屬的請求。該五金制品有限公司收到該仲裁裁決書后不服，在法定期限內提起訴訟。

案例2：2004年11月29日，王某駕駛中型普通貨車遇韋某駕駛二輪摩托車，載黎某沿非機動車道在貨車右方向同向行駛，摩托車碰撞分隔墻之后往左倒地，王某駕駛的貨車右后輪輾壓摩托車、韋某及黎某，造成韋某及黎某當場死亡，摩托車損壞的重大交通事故。2004年12月7日，經當地交通警察大隊責任認定，韋某負事故主要責任，王某負事故次要責任。發生本次交通事故時，韋某受雇于一燃料公司，其搭載黎某出外辦事屬于職務行為。黎某之死亡經當地勞動和社會保障局認定為工傷。黎某家屬向該燃料公司請求工傷賠償待遇，同時又認為，韋某的行為屬于職務行為，作為雇主的燃料公司亦應承擔交通事故中相應的責任。

上述兩個案例既有相同之處，也有不同之處。相同之處在于兩個案例中的李某和王某所受之損害均已認定為工傷，在用人單位未為員工購買社會工傷保險的情況下，依照《工傷保險條例》第六十條的規定，用人單位應當按照該條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。但同時，李某和王某所受之傷害另有直接侵權人，他們也可以依照民法通則要求侵權人賠償損失。那么他們獲得民事損害賠償后，還能否再按照《工傷保險條例》的規定享受工傷保險待遇呢？我們再來看上述兩個案例的不同之處。案例1是工傷賠償責任與道路交通事故損害賠償責任相競合，工傷賠償的責任人與道路交通賠償義務人分離，而在案例2是工傷賠償責任與道路交通事故賠償責任相競合，工傷損害賠償的責任人與道路交通事故損害賠償的責任人是同一主體。在前一個問題得到解答的情況下，侵權人是用人單位或第三人，又會不會在具體賠償上有所區分呢？上述兩個問題，無論是在理論上，還是在司法實踐中，各地法院甚至同一法院的處理均不統一、不規范，從而直接導致司法適用上的混亂。

三、進一步的分析：工傷損害賠償與其他人身損害賠償競合之法律適用中存在的困難及對策
工傷損害賠償，作為一種由公法強行干預私法的特殊的侵權損害法律制度，其與一般的人身損害賠償除了一般的共性之外，在下述方面亦存在一定的差異：責任主體不同，工傷賠償的責任主體是用人單位，包括企業和個體經濟組織以及與受害人有勞動關系的機關、事業和民辦非企業單位，而一般人身損害賠償的主體沒有任何限制；主體之間關系不同，工傷保險的權利人和義務人之間必須有勞動關系，非勞動關系，不構成工傷。而一般人身損害賠償不受勞動關系限制；責任性質不同，工傷保險本質是勞動合同關系，主要是勞動保險法上的義務，而一般人身損害賠償是侵權責任，是民法上的義務；歸責原則不同，工傷保險實行無過錯責任，而一般人身損害賠償實行過錯責任；性質認定不同，工傷須經過勞動部門認定，一般人身損害賠償無須經過確認；舉證責任不同，工傷賠償除非用人單位證明損害是由受害人故意所為，方可免除責任。而一般人身損害賠償則實行誰主張，誰舉證，對賠償的一切事實，權利人均非舉證證明；賠償時效不同，工傷賠償的時效為60日，一般人身損害賠償的時效為一年；處理程序不同，工傷調解不成，必須經過勞動爭議仲裁才能訴訟，而一般人身損害賠償可直接通過訴訟解決；賠償范圍和標準不同，工傷賠償，旨在保障勞動者的最低生活，其賠償的范圍僅限于人身傷害，并且給付金額受到法定標準的限制，而一般人身損害賠償在于填補受害人的損害，賠償范圍包括所受損害和利益，最明顯的莫過于可以主張精神撫慰金；適用法律不同，工傷賠償適用勞動法和工傷保險條例，而一般人身損害賠償則適用民事法律規范調整。
雖然工傷損害賠償與一般的人身損害賠償存在上述的諸種差異，但在工傷損害賠償與其他人身損害賠償發生競合時，在進行相應法律適用的司法實踐中，仍然存在以下的一些困難：

第一，從程序方面而言，受害人在選擇通過工傷途徑進行損害救濟之后，還能否同時或者另行主張通過一般的人身損害賠償尋求救濟？換言之，即在訴訟程序上，受害人在選擇工傷損害賠償提起訴訟并獲支持后，其另外再以實際造成其人身損害的第三人為被告提起一般人身損害賠償之訴的，人民法院能否以“一事不再理”為由而不予受理？

第二，從實體方面而言，受害人在選擇通過工傷途徑進行損害救濟之后，如果其以實際造成其人身損害的第三人為被告而提起一般人身損害賠償之訴且被人民法院受理的，則在實體上，該受害人的相應訴訟主張能否被支持？其相應的訴訟請求是得以全部獲得支持還是其僅得在前一工傷訴訟未提起訴訟或者未被全額賠償的范圍內獲得支持？

對于上述問題，我們擬通過兩個角度進行分析，以尋求一種既有相應的法學理論上的支撐、同時又符合現行法律關于工傷職工權益保護方面之立法精神的解決之道。第一個角度是通過對工傷損害賠償制度之發展、歸責原則、中外法學理論對工傷損害賠償與其他一般人身損害賠償發生競合時的若干適用法律的模式等問題的考察與梳理，為我們實際解決前述問題尋找理論依據或立法思路。第二個角度是通過對我國職工權益保障制度的歷史沿革、各個不同階段所采用的保護方式等的考察，為我們處理前述問題尋求一種實踐的法理來源。

一般認為，勞工的工傷損害賠償制度獲得快速發展的時間是在18世紀工業革命之后。在此一時期之前，勞工執行職務遭受意外災害者，原先僅能依侵權行為法的規定，向加害人主張損害賠償。凡不合侵權行為要件者，勞工自然無請求權可言，即使是具備了侵權行為的諸法律要件，勞動在實際上主張權利亦存在有不少的困難，其理由有兩點：（1）侵權行為法系采取過失責任主義，被害人證明加害人（尤其是雇主）的過失，絕非易事。（2）勞工靠出賣勞動力謀生，實際上根本欠缺提起訴訟之時間、精神以及能力，即使提起訴訟，亦很難在采取嚴格證據主義的訴訟階段勝訴。自19世紀中葉之后，隨著社會主義思想的廣泛傳播，工會運動蓬勃興起，世界各國政府為保護勞工，謀求經濟快速發展及社會秩序的穩定，以工傷損害補償制度為代表的勞工損害賠償和權益保障遂得以長足發展。

勞動者在執行職務過程中遭受工傷事故損害者，依其情形一方面得依據侵權行為法之規定向加害人請求損害賠償，另一方面得依“勞工保護相關條例”之規定，請求工傷待遇的給付，則在侵權行為損害賠償請求權與工傷損害賠償請求權之間在進行法律適用時的矛盾與困難遂難以避免。事實上，兩種損害救濟制度所采取的補償目的存在著較大差異。人身損害賠償目的是使受害人因此受到的損失按其價值“恢復”、“填平”，即達致一種經濟上的補償；工傷待遇賠償的目的在于使工傷職工能及時得到救治、經濟補償和職業康復，二者的支付依據、計算方法、救濟途徑均殊為不同，其各自最終的損害補償程度與各個不同國家的政治制度、法律傳統、勞工組織的發達程度、經濟發展水平等均具有緊密關系。總體來說，在兩種請求權如何適用的問題上，目前在法學理論上一般存在四種類型或者稱四種處理模式：

（一）選擇模式，是指受害勞動者在工傷保險待遇給付與侵權民事賠償中擇一救濟。這一模式最大優點是受害者能從利益最大化角度出發，選擇對其最有利的救濟。但一旦作出選擇，就意味著放棄另一種選擇。在司法實踐中，工傷保險給付是穩固和直接的，可以迅速幫助受害勞動者獲得及時補償，而通過侵權訴訟獲取賠償存在不確定性和執行風險。

（二）兼得模式，是指允許受害勞動者同時接受工傷保險待遇給付與侵權民事賠償，即使受害勞動者能“雙重受益”。該模式對受害勞動者給予最大利益保障，但完全忽略了用人者的利益，背離了創設工傷保險的目的和侵權法的補償功能，加重了用人者的經營成本和經濟負擔，甚至有誘發道德風險的可能。

（三）補充模式，是指受害勞動者先受領工傷保險待遇給付，然后可以依據侵權法的規定就其應獲而未獲賠償部分向用人者主張民事賠償。該模式減輕了用人者的工傷事故負擔，又避免了受害人獲得雙重利益，同時保證受害人獲得完全賠償，既制裁了責任人，又維持了侵權法的懲戒和預防功能，相比前三種模式具有較大的優越性，但其不足是增加了工傷事故救濟工作量，在第三人侵權造成工傷情形下起不到懲戒第三人的作用。

（四）混合模式，是指在傳統民法的雇主責任范圍內，以完全的工傷保險補償取代民事損害賠償，如果涉及第三人侵權，則可以采取補充模式，兩者結合，稱為“混合模式”。混合模式在程序上有兩種不同的做法：第一種是完全的工傷保險賠付程序模式，即不論侵權人是雇主、受雇于同一雇主的同事還是第三人，工傷勞動者都不得主張民事損害賠償，只能請求工傷保險賠付。但經辦機構支付工傷保險待遇后，對第三人可以依照一般侵權行為法的規定，行使代位求償權。這一模式的最大優點是免除了雇主的賠償責任，避免了勞資對抗，符合資產階級認為的工業社會兩大對立階級協調發展和促進勞資關系可持續發展的目的，該模式也能節約訴訟成本和社會資源，德國、法國、瑞士、挪威等發達國家多采此立場，但該模式存在的根本缺陷是對勞動者利益保障不利，剝奪了受害勞動者獲得完全賠償的權利，違反了全面賠償原則，不利于防止工傷事故發生，放縱了民事侵權人，與現代法治精神不符。第二種是不完全的工傷保險賠付程序，其與前一程序的區別僅在于對第三人侵權造成工傷事故發生的，工傷勞動者既可以通過向工傷保險經辦機構讓與損害賠償請求權的方式請求工傷保險補償，也可以不讓渡追償權，直接先請求工傷補償，然后就其應獲而未獲的賠償部分，再向第三人主張侵權損害賠償。

對于上述四種處理模式，附條件的取代模式實際是兼得模式中工傷投保主體與侵權責任主體同一的例外，二者并無本質沖突。選擇模式要么放縱侵權行為之加害人，要么迫使受害勞動者放棄相應的勞動保險福利。補充模式實際是補足差額。只有兼得模式體現了以人為本、以勞動者的合法權益保護為根本原則的社會主義法律原則和精神，但其有可能過于加重用人單位的經濟負擔，且不利于推動經濟的健康良性發展。因此，我們認為，對工傷保險與侵權損害賠償關系模式選擇，宜采混合模式。工傷保險與侵權損害分屬不同法律法規調整，前者是憲法和勞動法賦予勞動者的基本權利，突出事故后的社會保障性；后者功用在于對受害者的補償和對加害者的懲罰，就兩者調整對象和范圍而言，在法理上，二者不應該形成沖突。由于兩者的功作用各不相同，二者不應相互取代，而是應相互補充、和諧共處。

對于工傷損害賠償與一般的人身損害賠償在進行法律適用時所存在的上述理論紛爭，在我國的現實司法實踐中，倒似乎并沒有成為一個問題。在我國的現行立法中，對于采取何種模式并沒有明確、統一的規定與做法，但從我國關于工傷損害救濟制度的發展脈絡來考察，相關法律規定中零散的規定卻又具有一定的前后一致性與統一性。

一般認為，我國的工傷損害賠償制度大體上經歷了三個階段：20世紀50年代左右,我國實行工傷保險賠償實行單一原則,即職工發生工傷只能請求勞動保險救濟，沒有侵權責任救濟的有關規定；1996年后,我國開始實行侵權責任代替工傷賠償責任的取代原則，與民事賠償在先、工傷保險補充侵權的競合救濟原則；2004年1月1日，我國頒布了《工傷保險條例》，規定了中華人民共和國境內的各類企業的職工和個體工傷戶的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利。其未對第三人侵權造成工傷的情形做明確規定，但也沒有未對第三人侵權造成的工傷賠償問題進行回避。在頒布《工傷保險條例》的同時，對于因第三人侵權造成的工傷賠償問題，國務院法制辦、勞動社會保障部與最高人民法院經多次協商，決定將此問題交由最高人民法院通過出臺司法解釋的方法進行解決。最高人民法院隨后出臺《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，對因第三人侵權造成的工傷賠償問題作了較為詳細的規定。其第十二條第一款規定：“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理”。第二款規定：“因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持”。

另一方面，雖然我國現行法律自始沒有對兩種請求權發生競合時如何適用法律進行專門的、統一的明確規定，從我國關于工傷損害賠償的各相關法律規定來看，零散分布于各個時期不同法律文件中的關于二者發生競合時如何處理的規定及沿革，最終基本上統一于有條件的兼得模式之下。1996年勞動部頒布的《企業職工工傷保險試行辦法》（勞部發[1996]266號文）第二十八條規定：“由于交通事故引起的工傷，應當首先按照《道路交通事故處理辦法》及有關規定處理。交通事故賠償已給付了的部分，企業或者工傷保險經辦機構不再支付，而且規定企業或者工傷保險經辦機構先期墊付有關費用的，職工或其親屬獲得交通事故賠償后應當予以償還。但交通事故賠償給付的死亡補償費或者殘疾生活補助費低于工傷保險的一次性工亡補助金或者一次性傷殘補助金的，由企業或者工傷保險經辦機構補足差額部分。”該規定實質上主張因第三人侵權引起的工傷不能獲得雙重賠償。其后，2002年我國頒布實施的《中華人民共和國職業病防治法》第52條規定：職業病病人除依法享有工傷社會保險外，依照有關民事法律，尚有獲得賠償的權利的，有權向用人單位提出賠償要求。同年頒布的《安全生產法》第48條也規定：因生產安全受到損失的從業人員，除依法享有工傷保險外，依照民事法律尚有獲得賠償的權利的，有權向本單位提出賠償要求。該規定明確提出工傷職工除依法享有工傷保險外，還能享有民事侵權賠償請求權。上述《職業病防治法》、《安全生產法》所規定的“雙重賠償”雖然與本文所講的工傷保險賠付與民事侵權損害賠償“雙重賠償”在內涵與外延上均有所區別，但從立法的發展觀上看，則體現了工傷保險賠付與民事侵權損害賠償“可雙重賠償”的立法意圖。2004年1月1日始開始施行的國務院頒布的《工傷保險條例》，明確取消了關于“取得了交通事故賠償，就不再支付相應工傷待遇”的相關規定，既然法律明確取消了禁止雙重賠償的規定，其實質就是允許工傷職工獲得雙重賠償。勞動者可以既依《工傷保險條例》的規定享受工傷保險待遇，又依《道路交通安全法》和《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規定獲得交通事故損害賠償。2004年5月1日起施行的最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第一款則進一步規定：“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理”。第二款規定：“因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持”。上述規定的第一款是規范勞動者與用人單位之間的工傷保險關系，因此發生爭議的應當按照《工傷保險條例》的規定處理。另外，該規定從另一個角度明確了發生工傷的職工不能向用人單位提出人身損害賠償，只能按照《工傷保險條例》的規定向用人單位要求工傷保險待遇，不能再以人身損害請求用人單位承擔民事賠償。第二款是規范用人單位以外的侵權第三人與被侵害職工之間的民事法律關系，非常明確地規定勞動者向第三人提起人身損害賠償應當支持。所以，當工傷事故與第三人侵權發生競合，受害職工可以分別依照不同的法律獲得救濟。第十二條第二款規定：“因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持”。該款延續了《安全生產法》、《中華人民共和國職業病防治法》的立法思路，明確規定因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害的，勞動者可請求第三人承擔賠償責任。該條款成為受害職工得到雙重賠償的重要法律依據。對此，最高人民法院關于《人身損害賠償若干問題的解釋》的新聞發布會上，黃松有副院長在答記者問中也講到“如果勞動者遭受工傷，是由于第三人的侵權行為造成，第三人不能免除民事賠償責任。例如職工因工出差遭遇交通事故，工傷職工雖依法享受工傷保險待遇，但對交通肇事負有責任的第三人仍應當承擔民事賠償責任。”

由此，可明確我國現行立法關于支持工傷損害賠償與其他一般人身損害賠償可以兼得的立法思路。同時，我們認為，這也反映了我國工傷賠償制度立法的最新發展趨勢，即從私法意義上消極的被動保護主義轉為公法干預下積極主動保護主義。此時，我們在本文第二部分所提出的第一個問題也就不難解決了，即在工傷損害賠償與其他形式的人身損害賠償發生競合的情況下，無論是從程序法上，還是實體法上，受害者在通過一般民事侵權法獲得民事損害賠償后，仍然有權依照《工傷保險條例》的規定享受相應的工傷保險待遇。

四、基于雇主責任發展歷程的考察：工傷損害賠償與其他人身損害賠償競合情形下適用兼得模式的法理依據及倫理基礎
在工傷事故中，特別是由于第三方的原因導致勞動者遭受工傷損害時，雇主顯然并非直接的侵權人，也不是直接的受益人，甚至由于勞動者遭受事故損害后不能工作，其還有可能蒙受一定的客觀上的利益損失，但在此情況下，現代各國的法律制度仍然一致將勞動者遭受事故所產生的損失交由相應的雇主承擔。那么，在工傷事故損害賠償之中，包括由于非工作原因而導致的損害事故，雇主對雇員承擔賠償的原因即雇員得以求償的基礎是什么？

一般而言，在理論上，一部分人主張違約責任說，一部分人主張侵權行為說。違約責任說認為，勞動合同即當事人約定，一方于一定或不定的期限內，為另一方提供勞動，由該方給付其一定報酬的契約。勞動合同中雇主與雇員雙方主要權利和義務為提供勞務和給付報酬，但是由于受雇人處于從屬地位，被納入企業組織之內，服從雇主的指揮監督而提供勞務，因此雇主對其負有特定之保護照顧義務，諸如：注意勞動安全設施、工作環境衛生設施及措施，一定的技能培訓，雇員人身及財產的安全保障及救助等，特別是雇主對于勞動者的安全保障義務，構成了雇主責任的主要請求權基礎。而侵權行為說則認為，雇主對于雇員在完成受雇工作中所受到損害承擔的民事責任，是一種侵權責任，而非合同責任。因為，勞動者要求賠償的權利不是基于雇傭合同產生的，而是基于勞動保障政策及制度所享有的特定權利，雇主所應承擔的責任也不是因違反勞動合同所產生的違約賠償義務，而是因其違反了法律賦予勞動者的其一切合法人身、財產權益不得侵害的普遍義務而致。我們認為，工傷損害賠償制度作為現代工業社會發展的一種法律救濟制度，對其責任基礎的源起，不應僅僅從私法制度本身所確立的違約責任或者侵權責任單一方面探究，而是應從公法與私法在現代工業社會的融合及其對現代法律制度所造成的影響等方面進行綜合分析。

通說認為，雇主對勞動者承擔賠償責任的歸責原則發展大體上經歷了下面幾個階段：（一）過錯責任階段。過錯責任原則形成于早期的羅馬法的時代，《十二銅表法》才提及“過失”，成為一種歸責的條件，這被視為過錯責任的雛形。自《法國民法典》以來，各國民法均對過錯責任進行了規定。過錯責任原則在本質上應是一種理性的自由法則。在工業時代初期，過錯責任始終貫穿于對工業事故的處理中，究其原因，當時資本主義經濟的社會總體目標在于促成經濟的增長，過錯責任能保護資本家進行自由競爭的利益，促進自由資本主義經濟的形成和發展。因此，在對待雇員在工作過程中遭受的事故損害時候，要求雇員能夠證明雇主有過錯，方能請求雇主進行賠償；若雇員無法證明雇主有過錯，因機器事故等造成的損害只能說明雇員沒有照顧好自己，只能自己負責。（二）無過錯責任。到了十九世紀，資本主義生產得以迅猛發展，當大企業存在的新的危險造成損害時，而對受害人的救濟則嚴重滯后，由此帶來了嚴重的社會問題，在此情形下，如何修正過失責任主義，創設合理制度，成為各國（地區）法律制度所面臨的共同課題。為救濟近代大工業生產的受害人，從結果上說，必須承認，即使在加害企業方面沒有故意或者過失的場合，也要認定其對給他人造成的損害負賠償責任。無過錯責任的理論基礎來自法國學者約瑟郎德首創的“風險形成”理論，即認為工業事故是在資本在追求利潤的過程中產生的，因而獲得利潤就應對其形成的風險負責，而不能只對過錯負責；發生在從事危險活動過程中的事故責任，應當強加于從事危險活動的人，而不理會其主觀上是否有過錯。這種理論主張“形成風險者責任的”責任格局，為其后民法理論上，“危險責任”歸責原則的創立奠定了基礎。雇主承擔無過錯責任現在已經成為現代各國民法之通例。德國1872年《國家責任法》第2條、法國1898年4月制定了《勞工賠償法》規定了工業事故的無過失責任。1879年英國頒布了《勞工補償法》，該法規定，即使受害的雇員以及其同伴和第三者對事故損害互有過失，而雇主仍應對雇員在受雇傭期間的傷害負賠償責任。美國各洲在1910年以后，相繼頒布了勞工賠償條例。這些條例通常規定：不論雇傭人或者受雇人有無過失，雇傭人在對于所發生的傷害事件在雇傭上應承擔風險。香港《雇員賠償條例》規定，雇主對其雇員因工受傷所負賠償責任是一種無過失責任。在我國，以2003年最高人民法院頒布的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條為標志，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任，大體確立了雇主責任的無過錯責任原則。

通過對前述工傷損害責任從嚴格過錯責任到無過錯責任歸責原則的歷史變遷，我們不難發現，現代社會世界各國一致將工傷損害賠償責任作為一種無過錯責任，一方面是由于工業經濟的高速發展及新產業、新技術等的不斷出現，使工業生產過程中的內在風險不斷增加、工業事故頻繁發生，勞動者所面對的職業風險迫使勞工法律保護制度向側重于保護勞動者的方向發展。另一方面，人類社會文明程度的提高直接反映到法律領域，在勞工保護法律制度方面，從工傷損害賠償的嚴格過錯責任到無過錯責任的轉變，當視為一個重要的指標。

基于上述的時代背景，在工傷損害賠償與其他人身損害賠償發生競合的情況下，各國的司法實踐或者立法中均大體上認可工傷損害賠償與其他人身損害賠償競合情形下適用兼得模式的法理依據及倫理基礎也就顯而易見了。

首先，關于兼得模式的法理依據。其一，我國法律承認第三人侵權與工傷事故能夠競合，但法律并沒有規定當事人只能選擇其中一種救濟方式。根據《工傷保險條例》的規定，職工在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的，或者因工外出期間，由于工作原因受到傷害的，或者在上下班途中，受到機動車事故傷害的，都應當認定為工傷。在這幾種情形下發生的工傷，大多數是由第三人侵權引起的。因此，既使工傷是由第三人侵權引起的也應當認定為工傷。但是《工傷保險條例》以及其他法律法規并沒有規定當事人只能選擇其中一種救濟方式。所以，工傷職工當然有權同時選擇兩種救濟方式，維護自身的合法權益。其二，第三人侵權造成他人身體傷害的應當承擔賠償責任，這是侵害人的民事責任，同時也是受害人的民事權利，侵害人與被害人之間形成的是一種普通民事賠償法律關系。因此，第三人侵害他人身體造成傷害的，被侵害人依法享有獲得賠償的權利，該賠償與作為勞工保護之強制法的工傷損害賠償制度并行不悖。其三，法律并沒有賦予工傷保險機構和用人單位對侵害人享有代位求償權，因此不得要求勞動者先向侵害人索賠后才能申請保險待遇。《工傷保險條例》及其他法律并沒有賦予保險機構和用人單位對因侵權引起工傷的侵害人享有代位求償權，工傷保險經辦機構不能要求工傷職工必須先向侵害人索賠后才能申請工傷保險待遇，也不能從工傷職工應享有的保險待遇中扣減其從侵害人處獲得賠償款項。司法實踐中，一些地方政府在制定貫徹《工傷保險條例》的實施意見中，規定如有第三方責任賠償的部分，用人單位或社會保險經辦機構不再支付相關待遇。這樣的規定沒有法律依據，與《工傷保險條例》的規定相抵觸，侵害了工傷職工依《工傷保險條例》獲得工傷保險救濟的權利。其四，根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規定，工傷職工可以獲得雙重賠償。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第一款規定：“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理”。第二款規定：“因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持”。上述規定的第一款是規范勞動者與用人單位之間的工傷保險關系，因此發生爭議的應當按照《工傷保險條例》的規定處理。另外，該規定從另一個角度明確了發生工傷的職工不能向用人單位提出人身損害賠償，只能按照《工傷保險條例》的規定要求工傷保險待遇，不能再以人身損害請求用人單位承擔民事賠償。第二款是規范用人單位以外的侵權第三人與被侵害職工之間的民事法律關系，非常明確地規定勞動者向第三人提起人身損害賠償應當支持。所以，當工傷事故與第三人侵權發生競合，受害職工可以分別依照不同的法律獲得救濟。由此，我們可知，侵權人是用人單位時，工傷職工只能按照《工傷保險條例》的規定要求工傷保險待遇，不能再以人身損害請求用人單位承擔民事賠償。而侵權人是第三者時，工傷職工向第三人提起人身損害賠償應當支持。

其次，關于兼得模式的倫理基礎。其一，在勞動法律關系中，作為雇傭一方的雇主通過勞動者的勞動而賺取了高額的利潤或者稱剩余價值，那么無論是按照公平原則，還是按照對等原則，作為一種對價，雇主一方除按照勞動者所付出的工作量支付一定金額的工資報酬外，還必須對因工作本身的原因所造成的勞動者的人身和財產風險負責并賠償，這是由風險管理控制權及風險預防化解能力主要在于雇主一方所客觀決定的。其二，由于在現實的勞動關系中，勞動者一方總是處于相對不利的地位，而雇主一方總是處于相對強勢一方，無論是從待遇、薪酬等方面的談判能力還是現實的博弈能力方面，勞動者都總是被動的、被決定的一方，因此，作為一種以國家意志表現下的公法對于私法的強行干預，勞動保護法律制度能夠也必須對此關注并進行強制性的矯正，從而恢復勞動生態關系的良性、健康與平衡發展。其三，在工傷損害賠償制度下，雇主一方向遭受工傷損害的勞動者一方所支付的賠償在性質上屬于一種基于從勞動者的勞動中獲得高額報酬而被強制支付的、具有一定社會救濟性質的生存資料的救濟金，而在其他一般人身損害賠償制度下，侵權一方向遭受事故損害的勞動者所支付的賠償在性質上屬于一種基于其過錯侵害他人合法權益而依法應予支付的、兼具“填平損失”與過錯懲罰雙重意義的補償金。故此，針對勞動者在勞動關系中處于天然弱勢、雇主一方從勞動關系中所獲利益、其控制、抵抗、化解工業化生產過程中之風險的能力均遠遠強于勞動者的客觀現實，在勞動者所受傷害分別構成工傷和其他一般人身侵權時，無論是從法理上而言，還是從我們當前建設和諧社會的大環境出發，均應適用兼得模式對此類案件進行處理。

五、結論與建議
通過我們前述部分對于工傷損害賠償與其他一般人身損害賠償發生競合情形下若干問題的解析與梳理，并結合我國通常的司法審判實踐經驗，關于工傷損害賠償與其他一般人身損害賠償發生競合時如何適用法律的問題，我們的一個初步的結論性意見是，在司法實踐中，應當按照分別按照工傷保險條例的規定以及民法通則關于民事侵權賠償的規定分別判令工傷單位和直接侵權人向受傷的勞動者支付相應的工傷待遇和損害賠償金，即允許勞動者獲得雙重賠償。同時，在我國對勞動保護相關法律進行立法與修改時，我們建議通過明確的專門法律條款對上述問題進行專章規定，從而為受傷勞動者合法權益的保障提供更為有利的法律依據。