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2015年6月24日，澎湃新聞一則62歲農民工工作崗位猝死，企業老板以農民工超齡、不屬于勞動關系為由拒絕賠償，后經中間人調解企業一次性支付家屬10萬元私了的新聞引爆網絡。針對該事件，網絡出現了三種不同的聲音：有人認為家屬應該走法律程序維權，獲得相應的工傷賠償；也有人認為家屬應從現實出發，接受10萬元私了，“不能獅子大開口”；更有人認為老板肯雇用超齡農民工是在做好事，如果猝死事件被認定為工傷，那么企業將承擔很高的賠償金，以后就沒人敢雇超齡農民工了。由此可見，關于超齡農民工工傷認定問題，在社會中爭議極大。

“工傷”or 非“工傷”？

關于超齡農民工繼續或重新到用人單位工作，因工作原因受傷后能否認定為工傷并獲得工傷賠償的爭論由來已久。

最早在2005年，國務院法制辦在給福建省發出的《<<關于重新進入勞動生產領域的離退休人員能否享受工傷保險待遇的請示>的復函》（國法秘函[2005]310號）中指出：“離退休專業技術人員受聘工作期間，因工作發生職工傷害的，應由聘用單位參照工傷保險的相關待遇妥善處理”。該《復函》實際上將離退休工作人員受聘期間因工作原因所受傷害排除在了“工傷”賠償之外，僅僅是由聘用單位參照工傷保險待遇進行妥善處理，而不適用《工傷保險條例》。但是，隨后在2007年最高院行政審判庭針對重慶高院作出的《關于退休人員與現工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用<<工傷保險條例>問題的答復》中指出：“離退休人員受聘于現工作單位，現工作單位已經為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定處理。”該《答復》以離退休人員所在的聘用單位為其繳納了工傷保險作為離退休人員工傷后適用《工傷保險條例》規定的依據，同2005年國務院法制辦的《復函》作出了不同的規定。而最高院行政審判庭在2010年3月針對山東省高院《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用<</span>工傷保險條例>請示的答復》更明確指出：用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。據此規定，在2010年前后出現了一些超齡農民工受聘期間因工作原因受到傷害被認定工傷并享受工傷待遇的案例。

勞動關系or 勞務關系？

但是，無論在理論上還是實踐中工傷認定一般都是以勞動關系存在為前提的，也就是說勞動者申請工傷認定必須首先證明和用人單位存在勞動關系。對一般勞動者而言，勞動關系的證明是一個技術性難題，需提供勞動合同等有效證據，但對于超齡農民工或離退休人員而言則是理論性難題，即在法律依據上有很大爭議。該爭議主要集中在超齡農民工或離退休人員是否是適格的勞動者，亦即他們同單位之間屬于勞動關系還是勞務關系？

有人主張，我國《勞動法》僅規定“禁止招用童工”，即勞動者年齡下限是16周歲，上限并無規定，因此超齡農民工或離退休人員也屬于適格勞動者，與聘用單位之間屬于勞動關系。但也有觀點認為，《勞動合同法》及其《實施條例》分別規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止；勞動者達到法定退休年齡的（根據勞社廳函(2001)125號，“法定退休年齡”是指男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲），勞動合同終止。因此，超齡農民工或離退休勞動者都不屬于適格的勞動者，不受《勞動合同法》等的調整，不屬于勞動關系。而2010年7月《最高院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條更明確規定，用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。（不過該條留有余地，即未享受養老保險待遇的人員發生用工爭議是否也按勞務關系處理？）此后，在實踐中越來越多的行政機關和法院傾向于以超齡勞動者或離退休人員和聘用單位之間屬于勞務關系為由不支持其工傷認定申請。甚至一度有個別省份明確規定此種情況申請工傷認定的不予支持，如北京和廣東。

超齡農民工認定工傷是否可能？

盡管在超齡農民工工傷認定問題上存在較大困難和分歧，但超齡農民工工傷問題在現實中又是不容忽視和回避的多發現象。如果當前仍按照傳統的“確認勞動關系——申請工傷認定——勞動能力鑒定——工傷待遇賠償”路徑來解決超齡農民工工傷問題，基本已不可能。因為確認勞動關系的路已經被“堵死”，尤其在北京。因為2014年5月《北京高院、北京勞動爭議仲裁委關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》12條規定，依法享受養老保險待遇的人員、領取退休金的人員、達到法定退休年齡的人員，其與原用人單位或者新用人單位之間的用工關系按勞務關系處理；49條則明確規定，超過法定退休年齡的農民工在工作期間發生工傷要求認定勞動關系的，應當駁回其請求，可在裁判文書中確認屬于勞務關系。但是《紀要二》49條同時規定，超過法定退休年齡的農民工因無法享受工傷保險待遇，而主張工傷保險待遇賠償的，應予支持。該規定又為超齡農民工主張工傷待遇留下了一個“口子”，只是未明確該“口子”通過何種程序打開。

本律師認為，在當前環境下，可以嘗試直接向勞動爭議仲裁委申請勞動仲裁，主張工傷待遇賠償，并同時要求仲裁委指定勞動能力鑒定機構對工傷的超齡農民工進行勞動能力鑒定，根據鑒定結果主張具體的工傷待遇賠償。考慮到實踐中勞動仲裁委對超齡農民工仲裁申請一律不受理的客觀實際，在仲裁委出具不予受理通知后直接去法院起訴，訴訟請求和仲裁請求一致。該路徑既有法律依據又跨越了勞動關系認定和工傷認定兩道障礙，雖然當前尚未出現類似的成功案例，但不失為好的嘗試路徑。當然，未出現成功案例的原因也并非不可行，而是很多人在遇到類似問題時選擇繞路前行，通過提起提供勞務者受害責任糾紛主張人身損害賠償，而非工傷待遇。人身損害賠償也是維護超齡農民工權益的一項重要舉措，只是相對于工傷賠償能挽回的損失相對較小。