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序

在這個知識經(jīng)濟的時代，人才是企業(yè)的核心競爭力。越來越多的企業(yè)開始重視人才培養(yǎng)，通過資助員工深造或者直接向員工提供培訓(xùn)的方式，壯大自己的人才隊伍。為了留住人才，除了提供優(yōu)厚的福利待遇、創(chuàng)造良好的工作環(huán)境，很多企業(yè)都會選擇和員工約定服務(wù)期，通過明確員工違反服務(wù)期需要承擔(dān)的違約金達(dá)到“震懾”效果。法律應(yīng)該如何來評價這種服務(wù)期約定的效力呢？一方面，如果企業(yè)辛苦培養(yǎng)出來的人才被別人輕易挖走，人才流失的同時培訓(xùn)投資也無法收回，企業(yè)在人才培養(yǎng)方面投入的積極性將會大打折扣；另一方面，服務(wù)期意味著勞動者在用人單位的最低工作年限，勞動者的職業(yè)自由在這一段時間內(nèi)會受到很大的限制，而且基于用人單位和勞動者之間的不平等地位，服務(wù)期很容易被用人單位濫用，變成勞動者的“賣身契”，最有名的例子莫過于東航飛行員號稱99年的服務(wù)期。為了平衡兩者之間的利益，《勞動合同法》及其實施條例對約定服務(wù)期的前提條件、違反服務(wù)期的法律責(zé)任、勞動合同解除與終止和服務(wù)期履行的關(guān)系等問題作了初步規(guī)定。那么，在實踐中如何理解和適用這些規(guī)定呢？比如，外資企業(yè)里面普遍存在的管理培訓(xùn)生項目（Trainee Program）是否屬于“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”？培訓(xùn)為期不到兩個月，卻約定十年服務(wù)期，是否合理？服務(wù)期未滿，而用人單位因為經(jīng)營需要、勞動者生病或者不勝任工作解除勞動合同的，勞動者是否需要承擔(dān)違約金？培訓(xùn)期間用人單位繼續(xù)發(fā)放的工資是否屬于培訓(xùn)費用？實踐中關(guān)于服務(wù)期的糾紛不少，系統(tǒng)深入的理論研究卻不多，本文將結(jié)合德國相關(guān)經(jīng)驗，嘗試回答上述疑難問題。

一、約定服務(wù)期的前提

根據(jù)《勞動合同法》第22條的規(guī)定，用人單位只有在為勞動者提供了專項培訓(xùn)費用、對其進行了專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的條件下，才能與勞動者約定服務(wù)期。可見，判斷是否可以約定服務(wù)期，認(rèn)定“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”是關(guān)鍵。

就此，國內(nèi)學(xué)者有不同主張。有人將“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”定義為應(yīng)對特定專業(yè)對勞動者的特殊技能要求所進行的專門培訓(xùn)，而不包括面向一般勞動者的通用性知識和技能的培訓(xùn)，如崗位適用性培訓(xùn)、上崗和轉(zhuǎn)崗培訓(xùn)、勞動安全衛(wèi)生培訓(xùn)。有人認(rèn)為培訓(xùn)分為兩種，即“一般層次的職業(yè)技能培訓(xùn)”和“職業(yè)發(fā)展培訓(xùn)”，一般層次的技能培訓(xùn)只是為了讓員工能基本適應(yīng)企業(yè)的生產(chǎn)要求，而職業(yè)發(fā)展培訓(xùn)是在員工已經(jīng)滿足了本企業(yè)的基本要求的情況下，為提高員工的素質(zhì)所提供的培訓(xùn)。職業(yè)發(fā)展培訓(xùn)又分為專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)和非專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，只有專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)可以約定服務(wù)期。有人則提出，“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”不同于用人單位按照《勞動法》第68條有義務(wù)提供的職業(yè)培訓(xùn)，“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”的形式也可以是脫產(chǎn)的、半脫產(chǎn)的、不脫產(chǎn)的。

筆者認(rèn)為，首先應(yīng)該考察培訓(xùn)的對象和內(nèi)容。上述觀點提出，“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”不同于用人單位依法有義務(wù)向所有職工提供的、目的在于讓職工基本適應(yīng)企業(yè)的生產(chǎn)要求的培訓(xùn)。所以，用人單位對勞動者進行崗前培訓(xùn)、勞動安全衛(wèi)生培訓(xùn)，例如某集裝箱儲運公司讓已經(jīng)具有駕駛執(zhí)照的司機在開始工作前學(xué)習(xí)集裝箱牽引車的駕駛，不能約定服務(wù)期。但是，這一認(rèn)識的幫助有限，用人單位在員工已經(jīng)滿足了本企業(yè)的基本要求的情況下為提高員工素質(zhì)所提供的培訓(xùn)未必就是“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”，比如旨在提高員工社交禮儀、政治素養(yǎng)的培訓(xùn)，與勞動者職業(yè)技能的提高就沒什么關(guān)系。另外，把“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”的內(nèi)容限定于某些特定專業(yè)需要的特殊技能并不恰當(dāng)，培訓(xùn)的目的也可以是介紹某種通用性的知識和技能，比如送企業(yè)中高層管理人員去讀MBA課程，或者出資讓員工去外語培訓(xùn)機構(gòu)強化商務(wù)英語。

其次，就培訓(xùn)的形式而言，一方面有必要承認(rèn)“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”可以采用非脫產(chǎn)的、在職的方式，因為培訓(xùn)對象作為用人單位的骨干往往不可或缺、難以替代，較長時間的脫產(chǎn)培訓(xùn)不現(xiàn)實，而且某些職業(yè)技能也只能在實踐中得到提高，比如外科醫(yī)生的手術(shù)技能。另一方面，培訓(xùn)采取在崗實踐、邊做邊學(xué)形式的，認(rèn)定“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”要特別謹(jǐn)慎，要注意避免出現(xiàn)“名為培訓(xùn)、實為工作”的情況。此時主要看勞動者究竟是以接受培訓(xùn)為主還是以完成工作為主，具體考察以下幾個方面：培訓(xùn)是否有明確的目標(biāo)；是否擬定并執(zhí)行了詳細(xì)周密的培訓(xùn)計劃；是否安排了指導(dǎo)人員；勞動者知識和技術(shù)水平是否有明顯提高。比如，某跨國公司招錄了一批應(yīng)屆畢業(yè)生參加“Sales 100”培訓(xùn)生項目。該項目目標(biāo)在于培養(yǎng)銷售工程師，原本培訓(xùn)計劃規(guī)定，為期兩年的項目中，有一年在北京、上海、天津各業(yè)務(wù)部門、合資公司集中輪崗培訓(xùn)，有半年進行銷售實踐培訓(xùn)，期間由公司的資深工程師作為培訓(xùn)生的技術(shù)導(dǎo)師，培訓(xùn)完成后得為公司服務(wù)三年。然而，根據(jù)培訓(xùn)生的陳述，公司并沒有嚴(yán)格執(zhí)行培訓(xùn)計劃，僅在入職時花了一個月對公司及其產(chǎn)品進行大概介紹，之后所謂的實踐培訓(xùn)都是在完成正常工作業(yè)務(wù)，比如通過電話熱線提供技術(shù)支持、籌備展會、進行現(xiàn)場技術(shù)服務(wù)等。如果培訓(xùn)生的說法屬實，這種項目并不是真正的培訓(xùn)，更沒有達(dá)到“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”的門檻。

最后，除了考慮上述因素，德國的做法也值得參考。聯(lián)邦勞動法院提出，由于服務(wù)期的約定影響到了德國基本法第12條所保障的勞動者的職業(yè)自由權(quán)，所以，勞動者必須從培訓(xùn)中獲得某種“經(jīng)濟利益”，比如完成培訓(xùn)后薪資有較大漲幅、或者有明確的升職可能性，或者是培訓(xùn)能帶給勞動者在就業(yè)市場上的明顯競爭優(yōu)勢。相反，如果培訓(xùn)僅僅是對用人單位有利，用人單位培訓(xùn)員工跟它購買機器、租賃廠房沒有什么區(qū)別，都屬于生產(chǎn)經(jīng)營導(dǎo)致的正常支出，所以，培訓(xùn)費用也只能由用人單位自己承擔(dān)。某一經(jīng)典案件中，航空公司對本公司的飛機機型進行更新?lián)Q代，因而要求飛行員參加培訓(xùn)，以獲得新機型的飛行許可，但是由于當(dāng)時新機型只有這一家航空公司在使用，也就是說飛行員取得此飛行許可到其他航空公司并無用武之地，他也沒有因此獲得加薪升職的好處，所以聯(lián)邦勞動法院認(rèn)定，航空公司和飛行員達(dá)成的服務(wù)期協(xié)議無效。

二、服務(wù)期期限的確定

滿足了法定前提條件的，用人單位可以和勞動者約定服務(wù)期。但是，法律對于服務(wù)期的期限并沒有作具體規(guī)定，因此，實踐中培訓(xùn)期限很短、培訓(xùn)費用不高、服務(wù)期卻很長的情形很普遍。比如，某案中河南某醫(yī)院將醫(yī)生趙某送至上海某醫(yī)院進修一年，花費一共6784元，約定了整整十年的服務(wù)期，法院卻沒有對服務(wù)期期限的合理性提出任何質(zhì)疑。針對這種問題，有的學(xué)者援引我國原勞動部頒發(fā)的《勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》，提出一般情況下應(yīng)該以五年作為服務(wù)期的最高標(biāo)準(zhǔn)。有的學(xué)者也贊成服務(wù)期最長五年，但理由是勞動者特殊技能的提高不僅得益于用人單位的投資，還源于本人的努力，所以勞動者對自己技能的提高也應(yīng)當(dāng)享有受益權(quán)。有的學(xué)者則提出，由于勞動者所處行業(yè)、從事的職業(yè)、可替代性不同，用人單位所做的投入不同，所以不適合劃定一個統(tǒng)一的最長期限，而應(yīng)該規(guī)定一個彈性原則。也有學(xué)者反對法律設(shè)定服務(wù)期期限的最高限，主張尊重雙方當(dāng)事人的約定，因為雙方是在進行了利益得失對比權(quán)衡之后訂立的服務(wù)期協(xié)議。

勞動者之所以有履行服務(wù)期的義務(wù)，是因為用人單位拿出了一定的資金對他進行了一段時間的培訓(xùn)，進而對他的職業(yè)知識和技能的提高享有受益權(quán)。如果不管培訓(xùn)期限長短、培訓(xùn)費用多少、勞動者的可替代性高低，統(tǒng)一適用服務(wù)期最高限五年，顯然不符合權(quán)利義務(wù)相一致的原則。而主張以勞動合同雙方的約定為準(zhǔn)，則忽略了勞動關(guān)系中資強勞弱的特殊性，有違勞動法“傾斜保護”的基本原則。規(guī)定一個彈性原則的提法是好的，可是如果不進一步細(xì)化、具體化，對實踐的指導(dǎo)作用有限。

相比之下，德國衡量服務(wù)期期限合理性的標(biāo)準(zhǔn)更為明確，可操作性更強。聯(lián)邦勞動法院通過系列判決總結(jié)了以下規(guī)律： 服務(wù)期期限合理與否，主要考察培訓(xùn)期限有多長；一般情況下，脫產(chǎn)培訓(xùn)不超過兩個月的，不能約定超過一年的服務(wù)期；脫產(chǎn)培訓(xùn)三到四個月的，服務(wù)期不得超過兩年，脫產(chǎn)培訓(xùn)六個月左右的，不能約定超過三年的服務(wù)期；脫產(chǎn)培訓(xùn)兩年以上的，最多約定五年的服務(wù)期。之所以確立這樣的比例原則，是因為培訓(xùn)期間越長，雇主的花費越大，而且培訓(xùn)期限的長短也是衡量培訓(xùn)質(zhì)量的一個重要指標(biāo)。本來按照比例原則，還應(yīng)該有更多的級別一一對應(yīng)，但是從實際操作角度考慮，服務(wù)期還是整年計算比較方便。當(dāng)然，上述原則適用于一般情況。也就是說，如果個案中用人單位支付了特別高額的培訓(xùn)費用，或者參加培訓(xùn)使勞動者獲得了特別的好處，即使培訓(xùn)期限較短，服務(wù)期期限也可以較長。相反，如果用人單位負(fù)擔(dān)的培訓(xùn)費用較少或者參加培訓(xùn)給勞動者帶來的好處有限，即使培訓(xùn)期限較長，也只能約定較短的服務(wù)期期限。

德國這種方法，一方面設(shè)定了階梯式的遞增等級，使勞動關(guān)系雙方和司法機關(guān)有明確的規(guī)律可循，一方面又保留了兼顧個案特殊情況而偏離一般標(biāo)準(zhǔn)的空間。可惜的是，這種方法只適用于脫產(chǎn)培訓(xùn)，而在我國非脫產(chǎn)的培訓(xùn)卻很多。采取在崗培訓(xùn)、邊學(xué)邊做的方式，培訓(xùn)與工作融合在一起，很難判斷具體培訓(xùn)期限有多長。但是，我國仍然可以借鑒德國的思路，聯(lián)邦勞動法院之所以把培訓(xùn)期限作為主要衡量標(biāo)準(zhǔn)，是因為培訓(xùn)期限越長，培訓(xùn)的費用越多，培訓(xùn)質(zhì)量也越高。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)該采用某學(xué)者的建議，“從培訓(xùn)費用的角度出發(fā)，可以把用人單位對勞動者總的投入與勞動者的月工資進行對比，該用人單位是勞動者月工資的多少倍就按多少個月來設(shè)定服務(wù)期期限額。” 這種方法一方面“考慮到了用人單位對勞動者進行人力資源投資的程度”，另一方面，也“可使勞動者本身的勞動力價值反映于其中，”因為勞動者的工資往往反映了勞動力的價值以及對用人單位的貢獻大小，將培訓(xùn)費用與勞動者的月工資進行對比可以量化勞動者對用人單位的未來價值, 并借此確定服務(wù)期的限額。當(dāng)然，實踐中不能僵硬地適用由此方法計算出來的服務(wù)期期限，而應(yīng)該允許考慮到個案特殊情況而在此數(shù)值上有一定程度的浮動。另外應(yīng)當(dāng)明確，服務(wù)期期限過長的，并不導(dǎo)致整個服務(wù)期條款的無效，只是超出部分對雙方?jīng)]有約束力。

三、勞動合同解除與終止和服務(wù)期的履行

那么，哪些情況下勞動合同在服務(wù)期屆滿之前終止或者解除的，屬于勞動者違反服務(wù)期約定呢？解答這個問題之前，首先要弄清楚服務(wù)期的性質(zhì)或者說效力。如果把服務(wù)期約定理解為續(xù)訂義務(wù)，那么勞動合同條款仍然需要雙方協(xié)商一致，勞動者和用人單位都沒有要求對方接受其單方提出的合同條款的權(quán)利，也沒有應(yīng)當(dāng)接受對方單方提出的合同條款的義務(wù)，在單方提出的條款不合法時更是如此。也就是說，原合同到期后雙方就新合同的內(nèi)容不能達(dá)成一致是正常現(xiàn)象，因為沒有協(xié)商一致而不繼續(xù)履行勞動合同的，已經(jīng)就締約做過努力，不屬于違反服務(wù)期，這顯然和用人單位設(shè)立服務(wù)期的目的不符。而且，《勞動合同法》第22條第3款規(guī)定了“用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。”這也從側(cè)面說明不存在重新磋商工資條款的問題。那么，約定服務(wù)期是否屬于勞動合同雙方合意變更勞動合同的期限呢？如果這樣理解，那么原合同到期但是服務(wù)期未滿的，用人單位不能單方放棄剩余服務(wù)期的履行，反過來勞動者可以要求繼續(xù)履行直到變更后的合同期滿。這顯然和《勞動合同法實施條例》第17條相互沖突。按照該規(guī)定，勞動合同期滿但是服務(wù)期尚未到期的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿，雙方另有約定的，從其約定。雙方另行約定，往往是用人單位保留了放棄勞動者繼續(xù)履行剩余服務(wù)期的可能性。正如2009年3月3日《上海市高級人民法院關(guān)于適用<勞動合同法>若干問題的意見》所提出的，“服務(wù)期是用人單位以給付一定培訓(xùn)費用為代價，要求接受對價的勞動者為用人單位相應(yīng)提供服務(wù)的約定。用人單位依約支付相應(yīng)對價后，即已完全履行自己的合同義務(wù)，是否要求勞動者履行提供服務(wù)則成為用人單位的權(quán)利。基于民事權(quán)利都可以放棄的原則，在勞動合同期滿后，用人單位放棄對剩余服務(wù)期要求的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。”另外，不管是理解為續(xù)約義務(wù)還是合意延長合同期限，都沒有排除勞動者在合同期內(nèi)行使預(yù)告解除權(quán)的可能性，并不能達(dá)到用人單位培訓(xùn)后留下勞動者為己所用的效果。所以，筆者認(rèn)為，服務(wù)期應(yīng)該理解為勞動合同雙方約定的勞動者在用人單位的最低工作年限，由于用人單位支付了培訓(xùn)費用對勞動者進行了職業(yè)培訓(xùn)，所以作為對價，勞動者同意在一定程度上限制自己的職業(yè)自由，即在此最低工作年限內(nèi)避免因為可歸責(zé)于自己的原因?qū)е聞趧雍贤�的解除或終止。

服務(wù)期期限短于勞動合同期限的，服務(wù)期的履行不會和勞動合同到期終止發(fā)生任何沖突。實踐中出現(xiàn)較多的情況是服務(wù)期期限長于勞動合同期限。比如勞動者和用人單位之前的勞動合同簽了三年，卻約定了五年的服務(wù)期，三年的勞動合同到期時，用人單位是否可以要求勞動者繼續(xù)履行勞動合同到五年服務(wù)期滿？正如以上提到的，這種情況下應(yīng)該適用《勞動合同法實施條例》第17條，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿，雙方另有約定的，從其約定。筆者認(rèn)為這一規(guī)定很合理，一般情況下雙方約定服務(wù)期的時候就默認(rèn)了合同至少應(yīng)該履行至服務(wù)期滿。如果用人單位放棄要求勞動者繼續(xù)履行剩余服務(wù)期，就說明了勞動者通過培訓(xùn)獲得的技能對他而言已經(jīng)價值不大，此時硬要把雙方捆綁在一起并沒有太多意義，反而妨礙人才的合理配置。另外，除了到期終止以外，出現(xiàn)《勞動合同法》第44條規(guī)定的其他法定終止事由，比如勞動者死亡或者用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照，導(dǎo)致無法繼續(xù)履行服務(wù)期約定的，都不能歸責(zé)于勞動者，當(dāng)然也不應(yīng)該由勞動者承擔(dān)違約責(zé)任。

勞動合同雙方協(xié)商一致解除勞動合同的，雙方都有不再繼續(xù)履行服務(wù)期的意愿，屬于合同自由的范疇，應(yīng)當(dāng)尊重其意識自治，此時用人單位不得主張違約金，自不待言。服務(wù)期的效力首先就是在最低工作年限內(nèi)排除了勞動者的預(yù)告解除權(quán)，所以勞動者主動辭職的，屬于典型的違反服務(wù)期的行為，這也是題中之義。同理，如果勞動者沒有主動辭職，卻有嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度或者兼職對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響等過錯行為的，實質(zhì)是在通過自己的過錯行為“逼迫”用人單位辭退他，此時勞動合同以及服務(wù)期協(xié)議不能繼續(xù)履行的過錯在勞動者這一方，不能免除其違約金責(zé)任。相反，如果勞動者是因為用人單位的過錯行為而被迫辭職，比如用人單位為及時足額支付勞動報酬或者未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動合同以及服務(wù)期協(xié)議不能繼續(xù)履行的過錯在用人單位這一方，不屬于違反服務(wù)期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。《勞動合同法實施條例》第26條的規(guī)定也證實了這一觀點。

問題在于，在勞動合同法第40條和第41條的情形下，雙方對于勞動合同的解除都沒有過錯，此時勞動者是否有義務(wù)承擔(dān)違約金責(zé)任呢？在德國聯(lián)邦勞動法院審理的某案中，雇主因為訂單減少裁減人員，即出于經(jīng)營原因在服務(wù)期到期之前單方解除了勞動合同，聯(lián)邦勞動法院認(rèn)為此時勞動者沒有返還培訓(xùn)費用的義務(wù)，因為用人單位設(shè)定服務(wù)期的目的就是盡可能久的留用勞動者，讓勞動者盡可能多地使用其學(xué)的技能和知識為用人單位做貢獻，如果用人單位由于企業(yè)經(jīng)營原因裁員，比如經(jīng)營不善瀕臨破產(chǎn)或者轉(zhuǎn)產(chǎn)、調(diào)整經(jīng)營方式，那說明他不愿或者不能繼續(xù)雇傭勞動者；另一方面，勞動者此時對于勞動關(guān)系的終結(jié)沒有任何過錯，也并無任何影響力，他即使愿意也不能留下來，如果此時還要他因為用人單位的決策而支付違約金，顯然不公平。筆者很贊成這樣的觀點，用人單位花費了資金對員工進行培訓(xùn)卻因為經(jīng)營原因不能用上這個人手，屬于用人單位的投資沒有得到收益，就跟用人單位買了機器希望能夠物盡其用，但是經(jīng)營不善需要轉(zhuǎn)產(chǎn)只能閑置或者賤賣機器是一樣的道理，這屬于他自己的經(jīng)營風(fēng)險，用人單位不能把這種損失轉(zhuǎn)嫁到勞動者的身上去。所以，用人單位根據(jù)第40條第3項由于客觀情況重大變化解除或者第41條經(jīng)濟型裁員的，勞動者沒有違反服務(wù)期，無需支付違約金。同理，用人單位根據(jù)第40條第1項或者第2項辭退勞動者的，解除原因雖然是勞動者身體健康或者能力問題，但是身體不好或者資質(zhì)較差并不是他的過錯，勞動者對此情形的出現(xiàn)無能為力；用人單位選擇解除勞動合同也說明了用人單位不愿意讓勞動者繼續(xù)履行勞動合同，勞動者的智力體力對他沒有用處，所以此時勞動合同的解除不是勞動者的過錯導(dǎo)致的，勞動者沒有違反服務(wù)期約定，無需承擔(dān)違約金責(zé)任。

四、違約金的計算

勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。《勞動合同法》第22條明確規(guī)定了違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。也就是說，此處的違約金其實就是培訓(xùn)費用的返還，不帶有任何懲罰性。

那么，哪些費用屬于培訓(xùn)費用呢？按照《勞動合同法實施條例》第16條，《勞動合同法》第22條所指的“培訓(xùn)費用”包括用人單位為了對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費用、培訓(xùn)期間的差旅費用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費用。因此，支付給培訓(xùn)機構(gòu)的學(xué)費、培訓(xùn)所用器材的損耗、到外地培訓(xùn)產(chǎn)生的交通費和住宿費等，認(rèn)定起來一般沒有問題，比較容易產(chǎn)生爭議的是培訓(xùn)期間發(fā)放的工資是否屬于培訓(xùn)費用。理論界對此討論較少，實踐中有觀點提出，勞動者在培訓(xùn)期間支付的工資是基于法律規(guī)定和勞動合同約定產(chǎn)生的，而不是基于培訓(xùn)產(chǎn)生的，因此不屬于因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動者的直接費用。筆者并不贊同這種一概而論的觀點。正如聯(lián)邦勞動法院在某一案例中提出的，脫產(chǎn)培訓(xùn)期間勞動者沒有提供勞動，所以用人單位也沒有義務(wù)向勞動者支付勞動報酬。勞動合同是雙務(wù)合同，工資是勞動給付的對價，所以在脫產(chǎn)培訓(xùn)時用人單位繼續(xù)發(fā)放“工資”的，支付的并不是真正的勞動報酬，而是一種福利或者補貼，目的在于保障脫產(chǎn)培訓(xùn)期間勞動者的收入來源和生活質(zhì)量，鼓勵勞動者積極參加培訓(xùn)提高自身技能，從而壯大企業(yè)的人才隊伍、提高企業(yè)的競爭力。這和產(chǎn)假工資、病假工資的情形不同，雖然在休產(chǎn)假和病假期間勞動者也沒有提供勞動，但是一方面法律明確規(guī)定了用人單位繼續(xù)支付工資的義務(wù)，另一方面也是用人單位照顧義務(wù)和社會責(zé)任的體現(xiàn)。因此，脫產(chǎn)培訓(xùn)期間的“工資”是用人單位基于培訓(xùn)而發(fā)給勞動者的生活費，應(yīng)當(dāng)屬于培訓(xùn)費用。如果培訓(xùn)采取非脫產(chǎn)形式，但培訓(xùn)時間和工作時間分離的，比如晚上或者周末培訓(xùn)，由于勞動者還在正常提供勞動，用人單位理應(yīng)支付勞動報酬，此時的工資自然不屬于培訓(xùn)費用。采取在崗實踐、邊做邊學(xué)形式的，培訓(xùn)與工作不可分離，所以此時的工資也主要是勞動報酬，不屬于培訓(xùn)費用。此時還要特別注意區(qū)分培訓(xùn)費用與勞動者所在崗位常規(guī)生產(chǎn)費用，比如辦公室租金、日常辦公易耗品費用、辦公設(shè)備折舊費等日常經(jīng)營所需的開支，屬于用人單位有義務(wù)提供的工作條件，不能計算在培訓(xùn)費用里面。

本文收錄于《德國聯(lián)邦勞動法院典型判例研究》

作者：王倩,德國不萊梅大學(xué)法學(xué)博士,同濟大學(xué)法學(xué)院講師,德國研究中心兼職研究員