注：本文節選于洪桂彬律師新作《卓越HR必備工具書：企業用工風險防范實務操作與案例精解》一書，中國法制出版社2016年7月18日出版，亞馬遜、京東、當當有售。標題系作者添加。
必備知識
1.非全日制用工的概念
2008年1月1日公布實施的《勞動合同法》第六十八條規定：“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式�！庇纱丝梢�，非全日制用工區別于傳統的“每天工作八小時，每周工作四十小時”的全日制標準用工方式，其工作時間更短，用工形式更加靈活，勞動者具有更多自由支配時間的權利。
2.非全日制用工的限制
雖然非全日制用工對勞資雙方而言均帶來了更多的自由度，但并非毫無限制。根據法律規定，非全日制用工主要限制有三：一為時間限制，即員工每周工作時間不得超過24小時；二為禁止設置試用期，即用人單位不得與非全日制員工約定試用期；三為最低工資及工資支付周期限制，即非全日制員工小時工資不得低于當地政府公布的最低小時工資標準，且工資支付周期不得超過15日。
3.非全日制用工的法律后果
如果滿足上述限制性條件，則非全日制用工將帶來與全日制勞動關系迥然不同的法律后果。主要差別有二：一為非全日制用工雙方當事人不強制簽訂書面勞動合同，用人單位亦不存在支付二倍工資的法律責任；二為非全日制用工雙方當事人均可以隨時終止勞動關系，如用人單位終止用工的，無須向員工支付補償金，這也意味著非全日制員工將不享受全日制勞動關系項下的解雇保護、補償金、年休假等一系列有利于勞動者的制度設計。表1-1：非全日制勞動關系與全日制勞動關系主要特征對比
典型案例
案例1 促銷員按月發工資是否成立非全日制勞動關系？
案例實錄：王某于2011年5月1日進入A公司工作，工作內容為在賣場擔任酒類促銷員，工作時間為做六休一，每天工作4小時，但雙方未簽訂勞動合同。每月15日左右A公司委托某人力資源有限公司向王某發放上月工資，每月實發工資4000-5000元不等。雙方均明確工作期間沒有考勤，A公司也未為王某繳納社會保險費。王某工作至2013年4月。
2013年4月，王某申請勞動仲裁本書所指的“申請仲裁”是指向有管轄權的勞動人事爭議仲裁委員會提出仲裁申請，如最終表述為“法院認為”或“法院判決”，則系因當事人不服仲裁裁決起訴到法院，由法院作出最終判決的情形，下同。 ，要求A公司支付2011年6月至2012年4月未簽訂勞動合同的雙倍工資差額48000元。仲裁裁決A公司敗訴，A公司不服起訴到一審法院，認為與王某系非全日制勞動關系，依法無須訂立書面勞動合同，也無須支付其二倍工資，故請求法院判決不支付王某雙倍工資差額。
專家分析：本案中A公司支付工資不低于當地小時工資標準，且就王某每周工作時間未超過24小時進行了積極舉證，可認定其工作時間符合非全日制用工要求。但其工資系按月發放，與法律規定的15日的工資支付周期相悖，是否據此認定非全日制用工不成立呢？
對此，應當結合非全日制用工的核心特征、《勞動合同法》第七十二條的具體條款進行評判。首先，非全日制的核心特征是工作時間的靈活性，而非工資支付周期的強制性，法律并沒有以發放工資的周期作為認定非全日制用工的條件；其次，按月支付工資符合大多數企業慣例，客觀上也未大幅減損勞動者利益；最后，“不得超過15日”確屬法律強制性規定，但違反上述規定不宜導致整個非全日制用工安排無效，在雙方未有建立全日制勞動關系的合意的前提下，強制擬制為全日制勞動關系與當事人的真實意思相悖。
本案審理法院最終綜合“王某工作時間未超過24小時”“不考勤”“員工也未要求簽訂書面合同繳納社�！钡纫幌盗惺聦嵶鞒鲈u判，認為“工資結算周期并不是評判雙方勞動關系性質的唯一標準”，確認雙方系非全日制勞動關系并駁回了王某的訴請。
案例2 兼職駕駛員可否主張法定節假日加班費？
案例實錄：占某于2013年7月16日入職武漢某物業公司（以下簡稱物業公司）從事輕軌站保潔工作，月平均工資為1700元。雙方簽訂了勞動合同（非全日制用工），物業公司未為占某繳納社會保險費。占某未休過年休假，法定節假日加班亦未獲得加班工資。2014年9月30日占某離職后申請仲裁，要求物業公司支付法定節假日加班費1876元。物業公司則認為雙方屬于非全日制勞動關系，故不存在加班費的說法。
專家分析：非全日制員工是否存在法定節假日加班費，現行《勞動法》沒有具體規定。但結合非全日制員工每天工作一般不超過4小時，每周不超過24小時的特點，員工主張延時加班及雙休日加班應無依據。但法定節假日作為全體公民放假的節日，非全日制勞動關系員工也應同等享受，考慮到法定節假日的特殊價值，用人單位安排非全日制員工在法定節假日加班，也應當向非全日制員工支付法定節假日加班費。最終仲裁機構支持了占某關于法定節假日加班費的訴請。
案例3 工資中已含“社保費”，發生工傷單位是否應擔責？
案例實錄：呂某入職某物業公司擔任保潔員，雙方簽訂了非全日制勞動合同。其中勞動合同約定，呂某每天的工作時間是3小時，物業公司按每小時19元的標準向呂某支付工資，該工資中包含了呂某的社會保險費。呂某領取工資后并未前往社保部門繳納社保費。兩個月后呂某在上班途中發生“工傷”，經工傷認定、勞動能力鑒定后呂某申請仲裁，要求物業公司支付停工留薪期工資、工傷醫療費、傷殘補助金等工傷待遇總計15萬元。而物業公司則認為公司已支付了社保費，呂某自己沒交社保應自行承擔損失。
專家分析：非全日制員工可以與多家用人單位建立勞動關系，故目前用人單位將“社保費”（養老保險和醫療保險）隨同工資一同支付給個人，由個人以靈活就業人員身份自行辦理社保繳費手續是各地的通行做法，原勞動和社會保障部在《關于非全日制用工若干問題的意見》中也曾規定，企業在向非全日制職工支付的工資中，應當包含企業應當繳納的基本養老保險費和基本醫療保險費比例之和。
然而上述規定中“工資包含社保費”僅涵蓋養老保險和醫療保險，并未涵蓋工傷保險費。2011年7月1日人力資源和社會保障部（以下簡稱人保部）公布實施《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規定》，該規定第九條明確規定：“職工（包括非全日制從業人員）在兩個或者兩個以上用人單位同時就業的，各用人單位應當分別為職工繳納工傷保險費。職工發生工傷，由職工受到傷害時工作的單位依法承擔工傷保險責任�！庇纱丝梢�，在《社會保險法》實施后，用人單位應當為員工繳納工傷保險費，本案中因物業公司未為呂某繳納工傷保險費，相應的工傷待遇損失應由物業公司承擔，最終仲裁機構支持了呂某的全部訴請。
專家建議
綜合上述案例、法律規定及非全日制用工其他潛在的法律風險，如下建議可供參考：
1.非全日制用工務必簽訂書面勞動合同
雖然從法律規定角度非全日制用工并不強制用人單位簽訂書面合同，但考慮到非全日制用工中用人單位對員工的工作管理通常較為松散，甚至不執行考勤，單位舉證員工工作時間不超過24小時本身又有非常大的難度，如果通過合同形式明確約定工作時間，勢必將大幅降低舉證不能的風險。
如本節第一個案例中A公司若直接與王某簽訂了書面的非全日制勞動合同，甚至可能不會發生勞動爭議，即使發生爭議，則A公司完全可主張“雙方已就建立非全日制勞動關系達成合意”，從而大幅增加案件勝訴的機會。
有鑒于此，用人單位采用非全日制用工方式務必與員工在入職時簽訂書面勞動合同。
2.應避免按月發放工資
鑒于法律明確規定非全日制工資支付周期不得超過15日，如有條件的單位仍建議調整工資支付周期，由“按月發放”改為“每15日發放”；如確實不具備按雙周發放工資的條件，用人單位在招聘時應取得員工諒解，并在合同中加以注明，如表述為“乙方（指勞動者一方）同意，出于結算薪資的便利，甲方（指用人單位一方）可按月向乙方發放工資，上述薪資支付周期調整不改變雙方非全日制用工性質”。相信在取得員工諒解、充分溝通并且有書面約定的情況下，發生爭議的概率也將大幅下降。
3.非全日制用工應繳納工傷保險費
非全日制用工雖然屬于靈活用工，但雙方建立的仍然是勞動關系，如發生事故，員工仍可按照《工傷保險條例》的規定申報和認定工傷，并享受相應的工傷保險待遇。另根據相關規定，用人單位有義務為非全日制員工繳納工傷保險費，如未繳納工傷保險費，則相應的損失將由用人單位自行承擔。如第三個案例中由于物業公司未繳納工傷保險費，導致所有工傷待遇均最終由物業公司承擔。
據此，用人單位應積極為員工辦理用工登記并繳納工傷保險費，如確因當地政策因素導致無法為非全日制員工單獨繳納工傷保險費的，可考慮為員工購買雇主責任險等商業保險以適度降低公司的風險。
4.非全日制員工應避免安排“加班”
由于非全日制的核心特征在于工作時間的限制，即每周不得超過24小時。如果用人單位違反上述規定安排勞動者從事超過24小時的工作，即使用人單位將超過24小時的部分認定為“加班”并結算加班費，也將直接導致整個非全日制用工方式無效，司法機關可據此認定雙方建立全日制勞動關系，用人單位將面臨巨大的法律風險，包括執行月最低工資（非小時最低工資）、二倍工資（未簽訂書面合同）、經濟補償金（辭退補償）、年休假工資等。
除了嚴格執行每周24小時的工作時間上限外，用人單位盡可能避免安排非全日制員工在法定節假日提供勞動，如果確因經營需要安排工作的，則應根據當地政策確定是否應支付加班費。
5.非全日制員工不享受“法定年休假”
我國《職工帶薪年休假條例》規定，職工可享受法定帶薪年休假，但對于非全日制員工是否有年休假，法律規定并不明確。人保部《關于〈企業職工帶薪年休假實施辦法〉有關問題的復函》中提及，《企業職工帶薪年休假實施辦法》第四條中的 “累計工作時間”，包括職工在機關、團體、企業、事業單位，民辦非企業單位，有雇工的個體工商戶等單位從事全日制工作期間，以及依法服兵役和其他按照國家法律、行政法規和國務院規定可以計算為工齡的期間（視同工作期間）。從上述規范性文件的表述來看，年休假適用對象應為全日制工作的員工，而不包括非全日制員工。
部分地區也作了進一步規定，如重慶市勞動和社會保障局《關于貫徹〈企業職工帶薪年休假實施辦法〉有關問題的通知》規定，（享受帶薪年休假的）“職工”為實行全日制用工制度的用人單位職工。浙江省勞動和社會保障廳《關于貫徹實施企業職工帶薪年休假制度的若干意見》則明確“非全日制用工不享受職工帶薪年休假待遇”。
綜上，考慮到非全日制員工工作時間并不飽和，用人單位可不予安排年休假。
相關法規
《勞動合同法》
第六十八條非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。
第七十條非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。
第七十二條非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規定的最低小時工資標準。
非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日。
勞動和社會保障部《關于非全日制用工若干問題的意見》
9.非全日制用工的工資支付可以按小時、日、周或月為單位結算。
人力資源和社會保障部《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規定》
職工（包括非全日制從業人員）在兩個或者兩個以上用人單位同時就業的，各用人單位應當分別為職工繳納工傷保險費。職工發生工傷，由職工受到傷害時工作的單位依法承擔工傷保險責任。
來源：子非魚說勞動法
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