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【案情簡介】

    王某向某仲裁委員會提出仲裁申請，稱其于2003年5月進入某模具制造公司從事模具制造工作，2014年6月12日手部受傷，自2014年7月4日起因受傷休假，8月19日回到公司上班，但公司強制變更其工作崗位為勤雜工，并降低薪資。現要求公司：自2014年8月19日起恢復其原工作崗位并按其上年平均工資支付工資差額每月1985元；支付2014年7月4日至8月18日期間工資差額2309元。

公司辯稱：王某在從事模具制造工作期間，月基本工資為當年度最低工資標準，另根據其工作量核發相應的計件工資。王某于2014年7月4日至8月1 8日期間受傷休假，并無計件工資。故，公司按其基本工資支付勞動報酬并無不當。因模具制造工作對手部靈活度要求較高，王某已難以繼續從事原工作，故8月19日王某回到公司上班后，公司調整王某工作崗位為勤雜工，其月基本工資仍為本市最低工資，并增加了綜合獎金項目，但無模具制造的計件工資。公司已按勤雜工崗位向王某足額支付勞動報酬，故，王桌要求公司按其上年度平均工資支付其工資差額缺乏依據。此外，王某已在勤雜工的工作崗位上班超過兩個月，應當視為王某已經認可了崗位變更。故，公司不同意恢復王某原崗位。因此，公司已足額支付王某在職期間及受傷期間工資，不存在工資差額，不同意王某的全部仲裁請求。 

    經查：王某與公司簽訂的最后一份勞動合同期限自2013年1月1日起至2015年1月1 日止，該同約定王某月基本工資為當年度最低工資標準。王某在公司從事模具制造工作期間，月收入由當年度最低工資及計件工資組成（計件工資每月不等，在2000元至3000元之間）。王某在工傷前12個月平均工資為4352元，上年度月平均工資為4212元。王某在2014年7月4日至8月18日期間，公司按當年度最低工資標準支付王某工資。2014年8月19日，王某回到公司處上班，公司以王某不能從事原崗位工作為由，變更王某的工作崗位為勤雜工，并取消了王某的計件工資。2014年8月19日起，王某在公司處從事勤雜工，月收入由當年度最低工資及綜合獎金組成，綜合獎金約500元至700元不等。2014年9月21日某人力資源和社會保障局認定王某所受傷害系工傷。2014年11月23日起，王某因治療手部傷害休假在家，尚未進行工傷傷殘等級鑒定。

主持人：本案中，王某于2014年6月l2日發生工傷后沒有停止工作，而是在7月4日至8 月18日期間因受傷體假，并在到新崗位工作一段時間后于11月23日起因治療手部傷害休假在家，且尚未進行勞動能力鑒定。那么，王某的工傷停工留薪期應該如何認定？

此問題有兩個關鍵點需要明確：

一是王某停工留薪期的起算點是工傷發生之日（即2014年6月12日）還是治療工傷之日（即2014年7月4日）;

二是王某第一次治療工傷后回公司工作期間（即2014年8月19日至11月22日）．能否被劃入停工留薪期內。

  停工留薪期是指工傷或者患職業病職工需要暫停工作接受治療的期間。《工傷保險條例》第三十一條規定：“職工因工作遭受事故傷害或者患職業病需要暫停工作接受工傷醫療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。停工留薪期一般不超過1 2個月。傷情嚴重或者情況特殊，經設區的市級勞動能力鑒定委員會確認，可以適當延長，但延長不得超過1 2個月。工傷職工評定傷殘等級后，停發原待遇，按照本章的有關規定享受傷殘待遇。工傷職工在停工留薪期滿后仍需治療的，繼續享受工傷醫療待遇。生活不能自理的工傷職工在停工留蘄期需要護理的，由所在單位負責。”從規定上看，關于停工留薪期如何確定、由誰確定的問題．《工傷保險條例》并未作出明確規定。

    實踐中，各省市做法不盡相同，主要有三種方式：一是由工傷醫療機構確定，二是由工傷醫療機構提出意見后由勞動能力鑒定委員會確定，三是由用人單位根據工傷醫療服務機構的診斷證明或休假證明確定。本案停工留薪期的確認結果，與確認方式有直接關系。前兩種方式作出的是應然狀態下的確定，第三種方式作出的是突然狀態下的確認。即，如按前兩種方式，工傷醫療機構或勞動能力鑒定委員會會根據王某工傷發生之日的狀況確定其在應然狀態下所需的停工留薪期，自然從2014年6月12日起算；若按照第三種方式，由用人單位根據工傷醫療服務機構的診斷證明或休假證明確定，則是在實然狀態下進行的確定，醫療機構會在王某就診當日出具診斷證明或休假證明，期限自然從2014年7月4日起算。

    適用的方式不同，工傷停工留薪期的認定期限亦不同。在天津，《天津市工傷職工停工留薪期管理辦法（試行）》明確．對工傷職工的停工留薪期是由勞動能力鑒定委員會根據《天津市工傷職工停工留薪期分類目錄》與醫療機構出具的診斷證明確認，也即，停工留薪期的時間，由已簽訂服務協議的治療工傷的醫療機構提出意見，經勞動能力鑒定委員會確認并通知有關單位和工傷職工。因此，對于本案，應從2014年6月1 2日起算。同理，對于王某第一次治療工傷后回公司工作期間（即2014年8月9日至11月22日），能否被劃入停工留薪期內的認定結論亦與停工留薪期的認定方式有關。

    《工傷保險條例》對于延長停工留薪期作出了明確的規定，但對于通常情形下的停工留薪期究竟如何確定并不十分明確。如按照“需要暫停工作接受工傷醫療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變”的規定，我們可以理解為：受傷職工需要接受治療，享受停工留薪期待遇．如病情穩定可以恢復工作，則不再享受停工留薪期待遇，停工留薪期應該到勞動者病情恢復可以正常工作之日。但如果按照“工傷職工評定傷殘等級之前其享受的是停工留薪期待遇，等級評定之后，停發原待遇，其可以按傷殘等級享受工傷職工一次性待遇或者長期待遇，停工留薪期則是到傷殘等級結論作出之日截止。

  上述兩種理解在實踐中都有，也造就了目前各地仲裁機構確定停工留薪期的兩種做法。一種做法是停工留薪期為受傷之日到勞動者病情恢復可以正常工作之日。判斷勞動者是否已恢復病情可以正常工作，一般以醫療機構出具的建議勞動者休息的病假證明為準，當醫療機構不再建議勞動者休息，則應視為停工留薪期結束。另一種做法是停工留薪期為受傷之日到傷殘等級結論作出之日。上述兩種做法，都有一定的道理，但也存在一定的欠缺，我認為，應將上述兩種做法結合起來考慮，既要考慮工傷職工的傷情，也要考慮有些工傷職工沒有病休證明但確需治療的情況，以及少數工傷職工利用醫療機構出具的明顯過長的病休證明，怠于行使評殘權利人為延長停工留薪期的情況。對此，我們寧波市的做法是：停工留薪期一般以醫療機構出具的病休證明等材料所確定的建議勞動者休息的期限為準，但不超過首次傷殘等級鑒定結論做出之日，如停工留薪期滿1 2個月后仍需治療的，必須經勞動能力鑒定委員會批準延長。對有些沒有病體證明但確需治療的受傷職工，則綜合考慮該職工的受傷治療情況，參照門診病歷的相關就醫記錄，停工留薪期可計算至勞勞動能力鑒定結論作出之日，但原則上不超過24個月；而對那些醫療機構出具的病休證明明顯過長或沒有對應的就醫記錄，以及有證據證明受傷職工怠于行使評殘權利等情形，則是結合受傷職工最終評定的傷殘等級及就醫記錄綜合予以合理確定。

  本案中的王某．2014年6月12日受傷，自2014年7月4日起因受傷休假，至2014年8月1 9日回到公司上班．11月23日起，又因治療手部傷害休假在家。王某受傷后休假是斷斷續續的，發生傷害后沒有停止工作，中間又工作兩個月，至爭議發生時又尚未進行勞動能力鑒定。對于王某的停工留薪期如伺確定，我認為．6月12日至7月3日、8月19日至11月22日這兩段時間王某正常工作，不應視為停工留薪期．7月4日至8月19日以及11月23日起應為停工留薪期至于其停工留薪期何時結束，則應根據我們寧波市的做法綜合予以確定。

   本案中，王某在公司處從事模具制造工作期間，月收入由當年度最低工資及計件工資組成。王某在2014年7月4日至8月18日期間，公司按當年度最低工資標準支付其工資。而王某要求公司按其上年平均工資支付工資支付期間的勞動報酬。然而，該期間王某實際并未實行計件工作制，且因勞動者之間亦存在個體差異。那么，工傷停工留薪期待遇如何確定？

    《工傷保險條例》規定，停工留薪期內，原工資福利待遇不變。對于“原工資福利待遇”如何確定，工傷保險條例并未進行明確規定。有觀點認為，《工傷保險條例》第六十四條第二款對“本人工資”進行了明確，即“本條例所稱本人工資，是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業病前12個月平均月繳費工資”。“原工資”可以等同于“本人工資”。從條例的規定來看，“本人工資”是用來計算一次性傷殘補助金或傷殘津貼等工傷待遇的，“原工資”是用來確定停工留薪期工資標準的，適用的范疇不一致，“原工資”如何確定呢？是按照勞動合同約定，按照工資結構區分還是根據工資實際發放情況確定？對此，《<工傷保險條例>釋義》（國務院法制辦政法勞動社會保障局法制司主編，2003年6月出版）中解釋，原待遇是指職工在受傷或未被確認患職業病前，原用人單位發給的全部工資和福利待遇。也就是說，按照職工正常出勤情況下應支付的工資計算“原工資”，職工病事假造成的工資減少或加班造成的工資增加均不屬于正常出勤情況下應支付的工資。案例中，王某正常出勤情況下的工資結構包括當年度最低工資（1820元／月）及不固定計件工資組成，并未提及計件工資中含有加班工資，故應按照此兩項工資構成計算其“原工資”在確定兩項工資構成計算其“原工資“的計算辦法之后，尚需要明確計算期間，是以發生工傷前一個月的原工資工資為準，還是以一段期間內的平均月工資為準？如以一個月的數額為準，因王某實行的是計件工資，每月工作狀態不同，計件工資部分會有浮動，故應參照“本人工資”的計算期限，以發生工傷前12個,月的月均工資為基數計算更為合理。

    《工傷保險條例》在規定“受傷職工停工留薪期原工資福利待遇不變，由所在單位發給”之外還明確“生活不能自理需要護理的，由所在單位負責”。然而，對如何確定“原工資福利待遇”以及護理費的標準都是不明確的。如何理解“原工資福利待遇”呢？《勞動法》中的“工資”是指用人單位依據國家有關規定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼，延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等（《關于貫徹執行<勞動法>若干問題的意見》第五十三條）。但如果以上述工資概念去界定《工傷保險條例》中的“原工資福利待遇”中的工資，要求所在單位在勞動者停工期間也按上述標準金額支付，顯然對用人單位不公，因此，我認為，“原工資福利待遇”應該是指職工在受傷前，其提供了正常勞動情況下應得的工資及享有的福利待遇。所謂“正常勞動”．根據《最低工資規定》（勞動和社會保障部令第21號）．是指勞動者按依法簽訂的勞動合同約定，在法定工作時間或勞動合同約定的工作時間內從事的勞動。也就是說，勞動者加班加點工資以及一些特殊情況下支付的工資不應包含在內。目前，浙江省對于停工留薪期待遇中的’原工資”是這樣界定的：以工傷職工受傷前或者患職業病前12個月的平均工資計算．包括計時工資或者計件工資、獎金、津貼和補貼等，但不包括加班工資。

    本案中．王某停工留薪期，所在單位應按照其受傷前12個月的平均工資（不包括加班工資）的標準支付其停工留薪期工資：而8月19日至11月22日這段期間，單位已將其工作崗位調整為勤雜工，是否應補足工資差額，則要看單位是否有權調整王某崗位，如單位有權變更，單位按照該崗位相對應的工資標準支付給王某工資，在《工傷保險條例》沒有明確規定的情況下，也就不存在補足工資差額問題了，如單位無權變更，則應補足工資差額。

    這里有一個問題，就是按照《工傷保險條例》的規定。職工因工致殘被鑒定為五至十級傷傷殘的，可以保留與用人單位的勞動關系，由用人單位安排適當工作，所謂的適當工作肯定是能與其身體狀況相適應的工作．但工傷職工，特別是五到六級的工傷職工，其勞動能力肯定不如受傷之前．用人單位安排的適當工作多數情況下會造成工傷職工工資待遇的降低。原勞動部《企業職工工傷保險試行辦法》（勞部發【1996]】266號)對此有規定，即職工因工致殘被鑒定為五至十級的，原則上由企業安排適當工作，因傷殘造成本人工資降低時，由所在單位支付在職傷殘補助金，標準為工資降低部分的90%。但該辦法已廢止，而《工傷保險條例》并未對此作出規定。本案中的王某也遇到了這個情況。其因工受傷后用人單位安排的新的工作造成了其實際工資待遇的降低，如果不給予適當的補償，對受傷職工是不公的，因此，建議有關部門能對此情況作出公平合理的規定。

    停工留薪期的另一個待遇是生活不能自理需要護理的，由所在單位負責護理。但很多情況下，用人單位對勞動者受傷是否屬于工傷都有異議，或用人單位干脆逃避工傷保險責任，造成勞動者自行請人護理，《工傷保險條例》對護理費該如何支付并未規定。目前．寧波市的做法是：工傷職工在停工留薪期間需要支付護理費的，需要提供醫療機構關于該職工需要護理的診斷證明：由親屬或雇用護工進行護理的，根據護理人員提供的工資收入證明、有效支付憑證或其他客觀證據確定護理費金額。護理人員無工作或者缺乏有效支付憑證及其他客觀證據的，按照上年度市社平工資標準確定。

“原工資福利待遇”如何確定，是否需要扣除加班費是個值得商榷的話題。個人認為，加班工資的確屬于非正常情形下的勞動報酬，但終究屬于勞動報酬。而且，在勞動關系存續期間，勞動者履行勞動合同，除“加班”提供額外勞動而不正常工作以外，還存在事假、病假、產假等各類假期，甚至于曠工，從而少提供或不提供正常勞動的情形（這是與加班相對應的非正常工作情形，姑且稱之謂“少班”）。勞動者加班，則用人單位應當額外支付勞動報酬；勞動者“少班”，則用人單位可以扣減勞動報酬。也就是說，非正常工作時間內的勞動報酬并等同于扣除加班工資后的勞動報酬。故，簡單將加班工資進行扣除，將出現：勞動者少提供勞動的，待遇則相應減少。“多勞動不多得，少勞動不少得”，顯然不符合內在邏輯的一致性，也缺乏對勞動者的公平正義。如果加班、“少班”等非正常情形均應當扣除，那么，最終結論應該是以勞動者的正常工作時間工資為計算基數。如果考慮到法律規定的穩定性、統一簡便性，以及爭議處理的效率性原則，以勞動者受傷前12個月所有收入（既不區分工資，還是福利，也不區分正常工資，還是加班、病假等非正常工資）的平均來確定其停工留薪期待遇，應該是種合法合理的做法。

  本案中，王某回公司上班后，公司安排王某到勤雜工崗位工作并相應變更了其工資標準．王某也工作了一段時間，那么，公司調整王某崗位的做法是否成立呢？

《勞動合同法》第三十五條規定，變更勞動合同應當采用書面形式。通常，按照立法解釋學的原則和方法，“應當”基本與“必須”同義，那么，是否意味著變更勞動合同必須采用書面形式．未采用書面形式的勞動合同變更一定是無效的呢？對此，最高人民法院《關于審理勞動法案件適用的司法解釋四》（下稱法釋四）第十一條規定，變更勞動合同未采用書面形式，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月．且變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規。國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。從此規定來看．未采用書面形式的勞動合同交更亦可能有效，其要具備法律效力，需要滿足兩個條件：一是勞資雙方對于崗位變更需達成合意，二是勞資雙方實際履行口頭變更的合同至少要超過一個月。第二個要件比較容易判斷，難的是第一個要件的判斷。因為變更勞動合同的協商通常無法被仲裁員或法官感知，更多的是通過當事人的實際履行表現出來。我這樣考慮，構成實際履行，應該滿足主客觀兩個條件。客觀條件是勞動者已按照變更后的內容在行為上切實履行了合同，主觀條件是勞動者并未提出異議，即并未表達他對合同變更的反對意見。假設王某在新崗位上工作了兩個月，但此期間，他不斷地向公司表達他對調崗行為的反對意見．只因考慮到不去新崗位工作，可能會無法獲得工資而被迫暫時“服從”，在這種情況下，雙方的調崗行為未同時具備主客觀兩個條件，不應視為實際履行。結合本案案情，王某在變更后的崗位上已工作超過一個月，無證據表明王某在此期間對公司的調崗提出異議，構成實際履行，故按照法釋四第十一條的規定，公司調整王某崗位應該成立。

    公司調整王某崗位是否成立應根據王某所受傷害程度。依據《勞動合同法》第四十條第（二）項的規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動者勞動合同。從該條理解，用人單位在勞動者不能勝任工作的情況下，是有權調整勞動者工作崗位的，并不需要協商一致。這里的不能勝任原因既包括勞動者的主觀情況，也包括了勞動者的客觀情況，也就是說，不管是勞動者的主觀原因還是客觀原因造成了其不能勝任工作，用人單位都是可以調整崗位的。當然，如果是勞動者因工受傷這個客觀原因，是否可以解除合同，還應根據《工傷保險條例》的規定。因此如王某受傷后，不能從事或者不能勝任原工作，單位應有權調整其工作崗位。但如果王某雖受傷，但傷情較輕，并未實際影響到其功能，其可以勝任原工作，用人單位則無權調整王某的工作崗位。根據最高人民法院《關于審理勞動法案件適用的司法解釋四》第十一條的規定，王某已實際在新的崗位工作超過一個月，其已喪失了要求繼續從事原崗位工作的杈利。當然上述二種調整，都是因王某工傷引起，對于其在新的崗位的工資降低部分，用人單位還是應該給予一定的考慮。