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●法源索引

一、《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第三項：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

二、《中華人民共和國勞動合同法》第四十一條第一款：有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

（一）依照企業破產法規定進行重整的；

（二）生產經營發生嚴重困難的；

（三）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

（四）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

三、《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條：因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。

四、《勞動部關于＜中華人民共和國勞動法＞若干條文的說明》（1995年1月1日施行）第二十六條第四款：本條中的“客觀情況”是指：發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業遷移、被兼并、企業資產轉移等，并且排除本法第二十七條所列的客觀情況。

五、《勞動部關于＜中華人民共和國勞動法＞若干條文的說明》（1995年1月1日施行）第二十七條第三款：本條中的“法定整頓期間”指依據《中華人民共和國破產法》和《民事訴訟法》的破產程序進入的整頓期間。“生產經營狀況發生嚴重困難”可以根據地方政府規定的困難企業標準來界定。“報告”僅指說明情況，無批準的含義。“優先錄用”指同等條件下優先錄用。

●關鍵詞句釋義

一、客觀情況

1.《勞動合同法》第四十條第三項中的“客觀情況”是指訂立勞動合同時的客觀情況。

2.客觀情況，主要指客觀經濟情況，也包括客觀的政治社會等情況。從《勞動合同法》第四十一條第一款的表述可見，客觀情況應該包括客觀經濟情況，《勞動合同法》第四十條第三項的客觀情況并未排除客觀經濟情況。

二、客觀情況發生重大變化

1.客觀情況發生重大變化，包括發生不可抗力事件。不可抗力事件，是指無法預見、無法預防、無法避免和無法控制的事件。

2.客觀情況發生重大變化，包括《勞動部關于＜中華人民共和國勞動法＞若干條文的說明》第二十六條列舉的幾種情形，如企業遷移、被兼并、企業資產轉移等。

3.客觀情況發生重大變化，包括《勞動合同法》第四十一條列舉的幾種客觀經濟情況發生變化，如依照企業破產法規定進行重整的、生產經營發生嚴重困難的、企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整等。

4.客觀情況發生重大變化，包括客觀的政治情況發生變化、客觀的法律法規政策情況發生變化、社會情況發生變化等。

三、勞動合同無法履行

勞動合同無法履行，既包括勞動合同全部無法履行，又包括勞動合同部分無法履行，并非單指勞動合同全部無法履行。

四、變更勞動合同

變更勞動合同是在原合同的基礎上對原勞動合同內容作部分修改、補充或者刪減，而不是簽訂新的勞動合同。原勞動合同未變更的部分仍然有效，變更后的內容就取代了原合同的相關內容，新達成的變更協議條款與原合同中其他條款具有同等法律效力，對雙方當事人都有約束力。

●必要區別

《勞動合同法》第四十條第三項與第四十一條規定的“經濟性裁員”

1.引用《勞動合同法》第四十條第三項，以變更勞動合同為前置程序，目的是變更勞動合同，而不是解除勞動合同，解除勞動合同是不得已而為之的選擇。換句話說，引用該條款項辭退勞動者的作法是因變更不得而辭退，其內在之意是變更后的勞動合同可以繼續履行。

而《勞動合同法》第四十一條規定的“經濟性裁員”，其目的在于“裁員”即解除勞動合同。

2.兩者針對的勞動者人數或比例不相同。勞動合同法第四十條第三項針對一個或者一個以上包括全體勞動者。“經濟性裁員”只針對20人以上或10%以上人數的職工。

3．“經濟性裁員”實施前需向工會或全體職工說明情況，聽取意見，后向勞動行政部門報告；而引用《勞動合同法》第四十條第三項則無需經說明、聽取、報告程序。

●實踐案例

案例一：

某物業管理公司與某房地產開發公司訂立了三年的《前期物業管理合同》，由物業管理公司為房地產開發公司開發的某小區樓盤提供物業管理服務。后物業管理公司與李保安等人訂立了為期四年的《勞動合同》，李保安繼而在某小區從事安保工作。在《前期物業管理合同》即將到期前，物業管理公司與房地產開發公司無法續約。物業管理公司遂通知李保安稱：“《前期物業管理合同》到期未能續約屬于《勞動合同法》第四十條第三項規定的情形，通知與李保安解除勞動合同即時離職，并領取一個月代通知金和三個月經濟補償金。”李保安離職后，提出仲裁訴訟程序，認為物業管理公司解除勞動合同的行為屬于違法解除勞動合同，應支付賠償金。

經審理分析，一、物業管理公司與李保安訂立《勞動合同》時，已經與房地產開發公司訂立了《前期物業管理合同》。對于《前期物業管理合同》的期限包括何時到期，物業管理公司是知曉的。所以“《物業管理服務合同》到期”不屬于勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化。

依此觀點，在訂立《勞動合同》已能預見的事實，如經營場所的租賃合同到期、生產經營設備租賃合同到期、物業管理服務合同到期、餐飲服務合同到期等，都不屬于勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化的情況。

但是，另一種觀點認為，即使《物業管理合同》等合同到期是可預見的，但合同未能續約這一客觀情況，勢必導致用人單位生產經營發生嚴重困難，因此“《前期物業管理合同》到期未能續約”等合同到期未能續約的情形應屬于勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化。

案例采納了第一種觀點。

二、物業管理公司在引用《勞動合同法》第四十條第三項時沒有與李保安就變更勞動合同進行過協商，不符合引用該條款項的程序要求。

綜上兩點理由，判例支持了李保安要求物業管理公司支付違法解除勞動合同賠償金的請求。

案例二：

某膳食公司系某餐飲集團旗下的公司之一。某膳食公司與某模具公司訂立了三年的《餐飲服務合同》，由膳食公司派駐廚師等員工在模具公司飯堂內為模具公司的管理人員提供餐飲服務。后膳食公司與張廚師等3人訂立了為期三年的《勞動合同》，李廚師繼而在模具公司管理人員飯堂內從事廚師工作。在《餐飲服務合同》即到期前，模具公司因欠薪逃匿停止經營。膳食公司遂與張廚師協商提出變更《勞動合同》約定，安排張廚師到集團旗下的A餐廳工作，變更用人單位和工作地點，工作年限繼續計算，其他不變。張廚師不同意變更。膳食公司遂以發生《勞動合同法》第四十條第三項的情形為由與張廚師解除勞動合同，依法向張廚師支付了相應的補償。張廚師離職后，提出仲裁訴訟程序，認為膳食公司解除勞動合同的行為屬于違法解除勞動合同，應支付賠償金。

經審理分析，一、模具公司在《餐飲服務合同》履行期間欠薪逃匿停止經營，導致膳食公司無法繼續履行《餐飲服務合同》，造成膳食公司生產經營出現嚴重困難，在合理預見范圍內，從而導致了膳食公司與張廚師訂立的《勞動合同》無法繼續履行。二、膳食公司提出變更勞動合同的方案是可行的，A餐廳已表示愿意按照膳食公司提出的條件接收張廚師，故膳食公司在與張廚師解除勞動合同前已經變更勞動合同協商程序。

需要注意的是，變更勞動合同的，變更后的勞動合同要具有可行性。

案例三：

1.某電器公司由于市場環境變化打算撤銷風扇部，風扇部有22名員工，電器公司則以發生《勞動合同法》第四十條第三項規定的情形為由直接辭退風扇部的22名員工。

2.某科技公司由于市場環境變化打算撤銷電器部，電器部有18名員工，未占全體員工總數的10%。科技公司與電器部員工協商變更勞動合同，要求電器部員工到IT部工作，從事IT部工程助理工作。而電器部員工了解到科技公司根本不缺IT工程助理，雙方遂無法就變更勞動合同協商一致。科技公司遂引用《勞動合同法》第四十條第三項規定辭退電器部全部員工。

3.某五金公司由于市場環境變化打算撤銷出口部，出口部有15名員工，未占全部員工總數的10%。五金公司考慮到一下子與15名員工協商變更勞動合同有一定的難度，于是先與出口部的三名助理進行協商變更勞動合同，后未果遂引用《勞動合同法》第四十條第三項辭退三名助理，后五金公司再與出口部的其他員工協商變更勞動合同未果的情況下，逐漸解雇其他員工，以達到撤銷出口部的目的。

經審理分析，一、電器公司所述稱的情況，電器公司本應按照《勞動合同法》第四十一條規定進行經濟性裁員。如果要按照《勞動合同法》第四十條第三項進行操作，則必須先經勞動合同變更協商程序，否則直接辭退則構成違法解除勞動合同。二、科技公司在仲裁訴訟中一直未能提供證據證明其IT部門確需工程助理，即舉證證明其提出的變更后的勞動合同具有可行性。而從科技公司近期沒有招聘過人IT工程助理等可以反映科技公司根本就不缺IT部工程助理。故科技公司提出的變更后的勞動合同不具有可行性的，科技公司與電器部員工之間實質上未經變更勞動合同的協商程序，科技公司引用《勞動合同法》第四十條第三項錯誤，應承擔違法解除勞動合同的后果。三、五金公司的作法并不違法，因為五金公司提供的證據顯示其在辭退出口部員工的同時，其他部門有相應的人員招錄情況，其分步驟辭退的作法實際上不僅分化了矛盾，而且使其提出的變更后的勞動合同具有可行性。

案例四：

廣東某市的村一級（村委會）存在大量從事治安聯防工作的治安聯防隊員，村治安聯防隊員與村委會之間建立勞動關系。后該市政府出臺文件要求在鎮一級設立輔警大隊，全部村治安聯防隊員收編由輔警大隊管理，與輔警大隊訂立勞動合同。在此情況下，某鎮成立輔警大隊，某村委會與其治安聯防隊員協商變更勞動合同，將勞動合同中的用人單位變更為輔警大隊，輔警大隊也同意接收該村的治安聯防隊員，并承認其以往的工作年限。后大部分村治安聯防隊員同意變更勞動合同進入鎮輔警大隊工作，而部分村治安聯防隊員拒絕變更，村委會隨即引用《勞動合同法》第四十條第三項解除與該部分村治安聯防隊員的勞動合同，并依法向其支付相應的經濟補償。

經審理分析，一、《勞動合同法》第四十條第三項中的“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化”中的“客觀情況”包括社會政策情況。由于市政府出臺新的文件，要求鎮一級成立輔警大隊，村委會不得再雇用治安聯防隊員。在此政策變化下，村委會與治安聯防隊員的勞動合同無法繼續履行。在輔警大隊同意接收原村治安聯防隊員的情況下，且該接收是承認以往工齡的，故村委會提出變更后的勞動合同具有可行性。在符合上述條件下，村委會與村治安聯防隊員就變更勞動合同無法協商一致，村委會可以解除與治安聯防隊員的勞動合同，不屬于違法解除勞動合同。

●舉證證明責任

用人單位引用《勞動合同法》第四十條第三項與勞動者解除勞動合同，引發勞動爭議的，根據司法解釋的規定，用人單位負舉證證明責任。

用人單位要完成舉證證明責任，需要注意以下幾個方面：

一、合理說明。用人單位須嚴格對照《勞動合同法》第四十條第三項的構成要件，逐一作出說明。說明要詳盡和合理。該合理說明，在證據類型上屬于當事人陳述即用人單位的陳述。

二、對說明中提到的構成要件，要盡量提供除用人單位陳述之外的其他證據資料予以證明。如相關會議紀要、工會的證明、其他職工的證人證言、公司財務報表、員工名冊、近期招錄人員名冊、相關的法律法規政策文件、勞動行政部門的監察報告等。

三、如果涉及到案外第三人，應提供與案外第三人相關的合同、證明文件（包括其身份證明文件）、聯系方式等，并在必要時申請由仲裁庭或法庭傳喚其到庭詢問作證。

四、針對勞動者提出的質疑，用人單位應當予以解釋，并補充證據資料予以反駁或證明存在其他事實。如果勞動者提出的質疑是在庭審中才提出的，用人單位需要解釋和補充說明或補充資料的，應當向仲裁庭或法庭申請延期舉證和開庭。

五、如果所需的證據資料涉及到國家機關等情況的，導致用人單位無法取得該證據資料的，用人單位可以申請調查取證或者申請現場勘查等來完成相應的舉證證明責任。

總之，用人單位引用《勞動合同法》第四十條第三項辭退勞動者，并非用人單位說了算，但也不能對用人單位苛以過于嚴格的舉證證明責任，要知道該證明標準還是高度蓋然性，而不是排除合理懷疑。