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——李生訴王永吉等勞動糾紛申請再審案

要點提示：建筑企業將建設工程轉包或分包給沒有用人單位主體資格的“包工頭”，“包工頭”招用他人從事建筑工作的，“包工頭”與受雇者之間成立的是非法用工或無效的勞動合同關系，而非勞務關系或雇傭關系。“包工頭”應當根據《勞動法》、《勞動合同法》等法律、法規、規章的相關規定對受雇者承擔相應的法律責任。

案例索引：

一審：廣州市白云區人民法院（2012）穗云法從民一初字第688號。

二審：廣州市中級人民法院（2013）穗中法民一終字第3787號。

再審：廣東省高級人民法院（2014）粵高法民申字第835號。

一、案情

再審申請人（一審原告、二審上訴人）：李生。

再審被申請人（一審被告、二審被上訴人）：王永吉。

再審被申請人（一審被告、二審被上訴人）：何體兵。

再審被申請人（一審被告、二審被上訴人）：廣州市第四建筑工程有限公司。

李生訴稱：其從2012年5月4日進入龍歸保障性住房（五標段）商業樓工地倒混凝土，去時與王永吉、何體兵約定一個月結清一次工資，小工是120元至150元一天，大工130元至160元一天，我是做大工的工作，即把土地平整。李生從白天做到晚上，是24小時的工作，因太辛苦而辭工，辭工后王永吉、何體兵沒有給其發工資，反而還把他趕走。李生工作一個半月借支200元，王永吉、何體兵說借支了1400元。關于工作時間，李生經常從白天干到晚上，一共有350多個小時，王永吉、何體兵說是150多個小時，與事實不符。李生現要求三被告支付其5月4日至9月11日的工資13312元以及二倍工資差額13312元；王永吉、何體兵打了李生應支付的賠償金20000元；要求三被告支付解除勞動關系經濟補償金25500元；要求三被告支付原告拖欠的工資總額38812元（13312+25500）的50%的賠償金即19406元；要求三被告支付2012年9月12日至2012年12月26日開庭時止的104天的工資46000元。

王永吉、何體兵辯稱：李生從2012年5月4日開始到他們的工地進行混凝土澆水的工作，于2012年的6月15日離開，5月4日至6月15日期間原告有離開工地的情況，在考勤記錄當中都有明確反映。李生在工地任混凝土澆水工的工錢是每天按80至100元的標準計算，王永吉、何體兵在2012年9月11日在被告四建公司的辦公室公開發工資，當時李生沒有到場，所以他工作期間的工資沒有支付。另外，李生還在王永吉、何體兵處借支1250元，有他的簽字記錄為證。按照每天100元，每天工作9小時的標準計算，應付給李生的工錢是2320元，扣除其已借支的1250元后，同意支付剩余費用。不同意其他訴訟請求。

廣州市第四建筑工程有限公司（以下簡稱四建公司）辯稱：其司與李生不存在勞動關系，本案的勞務工程我其司是分包給廣州市晉拓建筑勞務有限公司（以下簡稱晉拓公司）的，其司與王永吉、何體兵不存在工程承發包關系。李生訴訟請求是沒有事實和法律依據，均不予認可。

廣州市白云區人民法院經審理查明：2012年5月4日，王永吉、何體兵雇請李生在位于廣州市白云區龍歸保障性住房項目（標段五）工地工作，李生的工作主要負責為混凝土澆水。李生工作至2012年6月15日，王永吉、何體兵未向其支付其工作期間的勞動報酬。2012年9月11日，王永吉、何體兵在四建公司的辦公室現場發放涉案工地的工人工資，李生沒有到場領取工資。訴訟中，李生稱受雇時王永吉、何體兵答應每天的工錢為150元，每天工作8小時，至其離開時止，共休息2天，實際工作的時間是300多個小時。王永吉、何體兵則稱李生的工種是小工，雙方約定每天的工錢是100元，每天工作9小時，根據考勤記錄李生實際工作的時間為232個小時。雙方均確認簽訂了合同書，但均未能向法院提供該證據。訴訟中，王永吉、何體兵提供了其與其他工人簽訂的《工地協議書》、《勞動協議合同書》，擬證實工地的其他工人的工資情況，李生的工作是小工，應按100元/天計算工錢；提供了2012年5月考勤登記表，擬證實李生的出勤情況，其實際工作的時間為232個小時；提供了有李生簽字確認的借支記錄，擬證實李生在王永吉、何體兵處借支1250元。李生認為《工地協議書》、《勞動協議合同書》是王永吉、何體兵與其他工人簽的，與其無關；認為考勤登記表是王永吉、何體兵的單方記錄，沒有其簽字確認，內容不屬實；確認借支記錄上李生的簽字屬實，但其只向王永吉、何體兵借支200而非1250元。被告四建公司提供了《建筑工程勞務專業分承包合同》，擬證實龍歸保障性住房項目（標段五）主體結構部分的勞務用工是交由晉拓公司來完成；提供了勞動合同，擬證實被告王永吉是晉拓公司雇請的員工。

二、裁判

廣州市白云區人民法院經審理認為：王永吉、何體兵不具備合法的用工主體資格，其雇請李生為其在涉案工地工作，雙方形成雇傭關系。李生為王永吉、何體兵提供了勞務服務，王永吉、何體兵應當按照約定向李生支付相應的勞務報酬。雙方關于勞動報酬的約定及實際工作的時間均未能提供充分的證據予以證實，結合本案的實際情況，李生主張雙方約定按150元/天計算工錢沒有超出合理范圍，予以采信。關于實際工作時間的問題，李生的工作期間為2012年5月4日至2012年6月15日，計為42天，扣除原告自認休息2天，為40天，按每天8小時計算為320個小時，故王永吉、何體兵應付原告的勞動報酬為6000元（150元/天×40天）。王永吉、何體兵提供的由李生簽字確認的借支記錄足以證實李生借支1150元的事實，予以確認，扣除該借支款后，王永吉、何體兵應支付李生勞動報酬4850元。李生要求四建公司承責沒有法律及事實依據，不予支持，予以駁回。沒有證據證實王永吉、何體兵有毆打李生的行為，其要求王永吉、何體兵賠償20000元缺乏事實依據，不予支持。李生在本案中提出的其他訴訟請求均缺乏法律依據，均不予支持，予以駁回。

廣州市中級人民法院經審理認為：關于李生的勞動關系問題，因其直接受雇于王永吉、何體兵從事工地建筑工程工作，而該二人并不具備合法的用工主體資格，故雙方形成雇傭關系。李生主張存在勞動關系，缺乏法律依據，不予支持。關于李生的勞務報酬具體數額，根據雙方約定的150元/天計算其實際工作時間40天（2012年5月4日至6月15日，合計42天，扣除李生自認的2天休息時間，得40天）的報酬為6000元。扣除李生已經借支的1150元，王永吉、何體兵還需向李生支付4850元。至于李生借支款是1150元還是150元的問題，因李生并未提供足夠的證據證實其主張，故對此難以采信。關于李生二審提出的其他訴訟請求，因其已超出原審訴請范圍，故對此不予調處。綜上所述，李生上訴請求不能成立，原審認定事實清楚，判決并無不當，亦予維持。

李生不服二審判決，向廣東省高級人民法院申請再審。該院經審查認為，李生的再審申請符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第（二）、（六）項規定的再審情形，故裁定該案指令再審。

三、評析

在建筑行業中，發包方或者承包方將工程分包、轉包給沒有用人單位主體資格的“包工頭”，然后由“包工頭”雇請建筑工人實際施工的現象普遍存在。司法實踐中，這種不規范的用工形式往往會引發兩類糾紛：一是建筑工人認為其與發包方或承包方存在勞動關系，故要求發包方或承包方承擔用人單位的法律責任。二是建筑工人認為其與“包工頭”之間存在勞動關系，故要求“包工頭”根據勞動法、勞動合同法的規定承擔用人單位的法律責任。本案實際上就屬于后一種類型的糾紛。在該類糾紛中，由于“包工頭”并不具備合法的用人單位主體資格，故雙方不能形成合法有效的勞動合同關系，對此并無爭議。但值得思考的是，“包工頭”與建筑工人之間是非法用工關系還是勞務關系（或稱雇傭關系）？區分的意義在于：如果將該種關系定性為非法用工關系，則意味著將該種關系納入勞動法律調整的范疇，“包工頭”應當對建筑工人承擔勞動法上的法律責任，對建筑工人的保護力度較強。而如果將該種關系定性為勞務關系，則表明雙方之間是一種平等主體間的合同關系，“包工頭”只需根據民法通則、合同法的規定對受雇人承擔民事責任，對建筑工人的保護力度較弱。現結合本案，對該問題進行較為深入的探析。

（一）非法用工的概念及特征

根據我國《勞動法》的相關規定，勞動關系主體需滿足兩個基本要件：其一，勞動者具有勞動權利能力和勞動行為能力，未滿16周歲的未成年人不能成為勞動關系的主體；其二，勞動者所在單位具有用人主體資格。如果勞動關系的主體不符合上述規定，就構成所謂的非法用工關系。關于非法用工問題，我國《勞動合同法》、《工傷保險條例》等法律、法規有所規定。其中，《勞動合同法》第九十三規定：“對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”《工傷保險條例》第六十三條規定：“無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者職業病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇；用人單位不得使用童工，用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇。”而明確使用非法用工概念的，則是部門規章《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》，該辦法第二條規定：“本辦法所稱非法用工單位傷亡人員，是指無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位受到事故傷害或者患職業病的職工，或者用人單位使用童工造成的傷殘、死亡童工。”據此，所謂非法用工，應該是指無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位雇請勞動者，或者用人單位雇請童工的情形。其有如下兩個特征：（1）當事人之間成立的是一種用工關系，而非委托、承攬等其他民事法律關系，即這種法律關系的實質內容具備勞動關系的特征。（2）當事人之間的關系在實質內容上雖然符合勞動關系的特征，但該法律關系的主體中有一方或雙方不符合勞動法律的規定，即用人單位不具備相應的用人單位主體資格，或勞動者為法律禁止招用的童工。

（二）非法用工關系的法律性質

關于非法用工情形下雙方當事人之間法律關系的定性問題，司法實踐中主要有兩種觀點：一是認為這種關系應為無效的勞動合同關系；二則是認為這種關系為勞務關系（或雇傭關系）。上述案例中，一、二審法院實際上就采納了后一種觀點。但我們認為，應以前一種觀點為宜，具體理由從以下兩個方面進行論述。

1.非法用工關系并非勞務關系。

非法用工關系雖然與勞務關系有相似之處，但不能將其認定為勞務關系，具體理由有三：

首先，從法律的規定來看，非法用工關系由勞動法律、法規、規章予以規定，即這種關系受勞動法律、法規、規章的調整，因此，這種關系應為勞動法律關系，其與受《民法通則》、《合同法》調整的勞務關系，有明顯的不同。所謂勞務關系，在我國司法實踐中專指雇傭關系。關于勞務關系的概念，我國法律目前只有一部法律作出了規定，即《侵權責任法》，該法第三十五條規定：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。”《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三) 》中也提到了勞務關系的概念，該解釋第七條規定：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”另需特別需要指出的，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第七條規定：“下列糾紛不屬于勞動爭議：（一）勞動者請求社會保險經辦機構發放社會保險金的糾紛；（二）勞動者與用人單位因住房制度改革產生的公有住房轉讓糾紛；（三）勞動者對勞動能力鑒定委員會的傷殘等級鑒定結論或者對職業病診斷鑒定委員會的職業病診斷鑒定結論的異議糾紛；（四）家庭或者個人與家政服務人員之間的糾紛；（五）個體工匠與幫工、學徒之間的糾紛；（六）農村承包經營戶與受雇人之間的糾紛。”這里所說的家庭或者個人與家政服務人員之間的關系，農村承包經營戶與受雇人之間的關系，實際上也屬于勞務關系。從上述規定來看，我國的勞務關系有兩個特征：一是雇主與被雇傭者原則上均是自然人，當然法律、法規、司法解釋另有規定的除外。二是雇主雇請他人進行勞動是為了個人生活而非生產經營，當然法律、法規、司法解釋另有規定的除外。而非法用工則與勞務關系有明顯的差別：首先，雇主一方常常是不具備用人單位主體資格的單位而非自然人；其次，雇主一方即便是自然人，其也是為了生產經營而雇請他人，而非為了個人生活而雇請他人。值得特別說明的是，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第四條規定：“勞動者與未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位發生爭議的，應當將用人單位或者其出資人列為當事人。”該規定雖然是關于非法用工關系案件的程序性規定，但該規定將該種關系作為勞動爭議案件進行處理的意思是非常明確的。

其次，將非法用工關系認定為勞動關系而不是勞務關系，即將該類勞動者納入到勞動法、勞動合同法的保護范疇，有利于維護勞動者的合法權益。同時，也加重了違法用工的成本，防止用人單位和個人規避適用勞動法、勞動合同法的情形。

第三，將非法用工關系認定為勞動關系也與刑法關于拒不支付勞動報酬罪的相關規定相協調。我國《刑法》第二百七十六條之一第一款規定：“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”《最高人民法院關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條規定：“不具備用工主體資格的單位或者個人，違法用工且拒不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的，應當依照刑法第二百七十六條之一的規定，以拒不支付勞動報酬罪追究刑事責任。”此外，最高人民法院公布的第28號指導案例（胡克金拒不支付勞動報酬案）在裁判要點中也明確指出：“不具備用工主體資格的單位或者個人（包工頭），違法用工且拒不支付勞動者報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的，應當以拒不支付勞動報酬罪追究刑事責任。”顯然，只有將非法用工關系界定為非法的勞動關系，在非法用工者拒不支付勞動報酬的情況下，勞動行政部門才有權責令其支付，司法機關也才能以拒不支付勞動報酬罪追究其刑事責任。而如果將這種關系定性為勞務關系，則將導致非法用工者在民事責任和刑事責任承擔方面呈現不協調甚至沖突的狀況。

2.非法用工關系應為無效的勞動合同關系。

如前所述，非法用工關系受勞動法律調整，屬于勞動法律關系而非勞務關系，但值得探討的是，從勞動合同的角度而言，這種勞動法律關系是一種合法有效的勞動合同關系還是無效的勞動合同關系？我國《勞動法》第十八條第一款規定：“下列勞動合同無效：（一）違反法律、行政法規的勞動合同；（二）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。”《勞動合同法》第二十六條第一款規定：“下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；（三）違反法律、行政法規強制性規定的。”根據上述規定，由于非法用工關系中的主體違法，故不宜認定為合法有效的勞動關系，將其認定為無效的勞動合同關系更為妥當。

（三）本案的審查思路及關于該類案件審判的思考

本案中，四建公司主張其將涉案工程的勞務分包給具有用人單位主體資格的晉拓公司，如果四建公司的該主張屬實，則由于晉拓公司具有相應的資質并具備用人單位主體資格，故晉拓公司不論是直接雇請他人從事涉案工程施工，還是又將工程轉包給“包工頭”，然后再由“包工頭”雇請他人從事涉案工程施工的，相應的建筑工人與四建公司之間應當不能成立勞動關系，因此，一、二審法院對李生要求四建公司承擔責任的主張予以駁回，應當是正確的。又由于李生在本案中并未將晉拓公司列為被告要求其承擔責任，而是直接要求王永吉、何體兵承擔責任，故本案當事人的爭議焦點也是法院的審判重點應為：李生與王永吉、何體兵是何種法律關系？對此，李生主張是勞動關系，而一、二審法院則最終認定為雇傭關系（勞務關系）。從一、二審法院查明的事實來看，王永吉、何體兵在本案中應該是作為“包工頭”而雇請李生的。如前所述，“包工頭”在不具備用人單位主體資格的情況下雇請他人從事生產經營活動，雙方應當構成非法用工關系，即無效的勞動合同關系，當事人之間的糾紛應當作為勞動爭議案件進行處理，王永吉、何體兵應當依照勞動合同法的有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。一、二審法院將雙方當事人之間的關系認定為勞務關系（雇傭關系）屬于適用法律確有錯誤，故依法應予再審。

司法實踐中，許多處于優勢地位的用人單位為了規避自己的責任，而采取相應措施將勞動關系“轉化”為勞務關系，進而將自己的義務僅限于合同法的調整范圍，限制了勞動者的權益范圍，使得勞動者在權益受到侵害時無法得到應有的保護，進而造成矛盾激化。我們在審判過程中，需要準確的區分勞動關系與勞務關系（雇傭關系），非法用工關系和勞務關系，盡可能將當事人在生產經營過程中因用工而引發的爭議，納入勞動法律的調整范疇，以盡可能維護勞動者的合法權益，規范用人單位的用工行為，為構建和發展和諧穩定的勞動關系提供有利的司法保障。

（作者：省法院立案二庭  趙盛和、范興龍   責任編輯：杜淑琴）