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【基本案情】

2008年2月21日，陳先生入職A公司，雙方未簽訂勞動(dòng)合同。陳先生每月稅前工資為6500元（稅后為5950元）。在職期間，A公司分別支付陳先生2008年4月至6月工資5950元、2000元、2000元。2008年8月31日，A公司將陳先生辭退。

2009年，陳先生以A公司未依法與其簽訂勞動(dòng)合同，拖欠其工資、違法解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)賠償金等為由，向仲裁委員會(huì)提出仲裁申請(qǐng)。A公司答辯稱(chēng)陳先生系該公司指派負(fù)責(zé)北京分公司籌備的負(fù)責(zé)人張某的雇員，但未對(duì)此舉證。A公司另稱(chēng)，陳先生的工資于2008年5月變更為每月2000元，陳先生對(duì)此不予認(rèn)可。后經(jīng)審理，仲裁委員會(huì)裁決：A公司支付陳先生未簽勞動(dòng)合同的雙倍工資65 183.9元、拖欠工資經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金7647.99元、違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金13000元、報(bào)銷(xiāo)款1814.08元。A公司對(duì)仲裁裁決持有異議，后訴至法院，要求判令其無(wú)需支付上述各項(xiàng)費(fèi)用。

訴訟中，陳先生稱(chēng)其自2008年2月21日到籌備中的A公司北京分公司工作，A公司通過(guò)郵件、電話(huà)、短信等各種方式安排其具體籌建北京分公司，但雙方未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，A公司亦未及時(shí)足額支付工資。2008年9月3日，A公司在未與其協(xié)商的情況下通知其勞動(dòng)關(guān)系已于2008年8月31日結(jié)束。A公司上述行為違反了法律規(guī)定，理應(yīng)支付其未簽勞動(dòng)合同的雙倍工資65 183.9元，拖欠工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金7647.99元，違法解除勞動(dòng)合同的賠償金13 000元。陳先生表示不同意A公司的訴訟請(qǐng)求。

【法院裁判】

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。A公司稱(chēng)陳先生系案外人張某的雇員，但未舉證；而陳先生提交了其名下銀行存折，證明A公司向其發(fā)放了工資；陳先生另提交其與A公司之間的往來(lái)郵件，足以認(rèn)定陳先生系與A公司建立了勞動(dòng)關(guān)系；故對(duì)于A公司關(guān)于雙方不具有勞動(dòng)關(guān)系之主張法院不予采納。A公司未與陳先生簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，違反了法律的規(guī)定，依法應(yīng)向陳先生支付雙倍工資。

綜上，依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第六條、《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十條第一款、第四十七條第一款、第四十八條、第八十二條第一款、第八十七條之規(guī)定，判決A公司支付陳先生未簽勞動(dòng)合同的雙倍工資25187.36元，拖欠工資經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金2648.42元；違法解除勞動(dòng)合同賠償金6633.34元；報(bào)銷(xiāo)款1814.08元；駁回A公司的其他訴訟請(qǐng)求。

【法官評(píng)析】

（一）籌備設(shè)立階段公司的法律地位

我國(guó)《公司法》第十七條規(guī)定：“公司必須保護(hù)職工的合法權(quán)益，依法與職工簽訂勞動(dòng)合同，參加社會(huì)保險(xiǎn)，加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)，實(shí)現(xiàn)安全生產(chǎn)”。《公司登記管理?xiàng)l例》第二條規(guī)定有限責(zé)任公司和股份有限公司（以下統(tǒng)稱(chēng)公司）設(shè)立、變更、終止，應(yīng)當(dāng)依照本條例辦理公司登記。即公司需要登記才能成立，而設(shè)立中的公司未經(jīng)過(guò)登記，其法律地位我國(guó)法律并沒(méi)有明確規(guī)定，造成實(shí)踐中在公司設(shè)立階段工作的勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)上的真空。

關(guān)于設(shè)立中公司的法律地位，目前有以下幾種學(xué)說(shuō)：

1、合伙說(shuō)。此種觀點(diǎn)混淆了發(fā)起人合伙與設(shè)立中公司本身的主體地位。

2、無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)說(shuō)。即認(rèn)為設(shè)立中的公司不能為任何法律行為，但依照我國(guó)《公司法》的規(guī)定，設(shè)立中的公司是有一定的權(quán)利能力的，如可以接受出資，開(kāi)立臨時(shí)賬戶(hù)等。如果將設(shè)立中的公司定位為無(wú)權(quán)利能力的社團(tuán)，則為公司成立付諸勞動(dòng)的勞動(dòng)者的權(quán)益保護(hù)將成為無(wú)法解決的問(wèn)題。

3、非法人團(tuán)體說(shuō)。雖然設(shè)立中的公司未進(jìn)行設(shè)立登記，不具有獨(dú)立的法律人格，但從實(shí)際上看，它已具有行為能力、意思能力、責(zé)任能力，能夠?qū)嶋H從事一定的法律行為并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

非法人團(tuán)體通常被認(rèn)為是我國(guó)法律中規(guī)定的“其他組織”。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第40條的規(guī)定，其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。由此可知，非法人團(tuán)體的特征之一是依照法定程序設(shè)立。即在程序上須履行登記手續(xù)，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記并領(lǐng)有營(yíng)業(yè)執(zhí)照或社會(huì)團(tuán)體登記證。因此，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，設(shè)立中的公司也并非我國(guó)法律中的“其他組織”。

既然設(shè)立中的公司不屬于合伙，不屬于無(wú)權(quán)利能力的社團(tuán)，也不是“其他組織”，那么設(shè)立的中公司到底處于什么樣的地位呢？弄清這個(gè)問(wèn)題對(duì)于維護(hù)為公司設(shè)立付諸勞動(dòng)的勞動(dòng)者權(quán)益有著重要意義。對(duì)此，我們認(rèn)為，雖然設(shè)立中的公司未進(jìn)行設(shè)立登記，不具有獨(dú)立的法律人格，但從實(shí)際上看，此時(shí)它已經(jīng)能夠從事一定的法律行為，與社會(huì)各方直接發(fā)生各種法律關(guān)系，從而享有一定權(quán)利，承擔(dān)一定義務(wù)和責(zé)任，故可視設(shè)立中的公司為一種特殊能力的社團(tuán)。

（二）設(shè)立中的公司與勞動(dòng)者的關(guān)系

公司設(shè)立只是公司成立前的籌備階段，可能出現(xiàn)設(shè)立成功或者設(shè)立失敗兩種情況。因此對(duì)于設(shè)立中的公司與勞動(dòng)者的關(guān)系，也應(yīng)從以下兩方面來(lái)考慮：

1、公司設(shè)立成功。一般認(rèn)為，公司若如期設(shè)立，則在設(shè)立過(guò)程中設(shè)立人所為的為設(shè)立公司所必要的法律行為由設(shè)立后的公司承繼。因此公司如期設(shè)立后，由此發(fā)生的各項(xiàng)費(fèi)用應(yīng)由設(shè)立后的公司承擔(dān)，勞動(dòng)者可請(qǐng)求設(shè)立后的公司承擔(dān)此期間的勞動(dòng)報(bào)酬、報(bào)銷(xiāo)其他必要費(fèi)用。

2、公司設(shè)立失敗。由于主觀或者客觀的原因，公司有可能設(shè)立失敗，或者叫做設(shè)立無(wú)效。關(guān)于公司設(shè)立無(wú)效的法律后果，我國(guó)法律沒(méi)有明確規(guī)定，但是并非無(wú)法可依。公司雖不能如期成立，但勞動(dòng)者為公司成立付出的勞動(dòng)仍然不能抹殺。勞動(dòng)者應(yīng)該擁有勞動(dòng)報(bào)酬的請(qǐng)求權(quán)。根據(jù)上文的分析，設(shè)立中的公司雖然不是法人，但是仍然具有一定的權(quán)利能力和意思表示能力，最重要的是有一定的財(cái)產(chǎn)并承擔(dān)一定的法律責(zé)任。公司的設(shè)立者由于公司未能成立則成為此期間發(fā)生的為成立公司所必須行為的責(zé)任者。因此勞動(dòng)者可向公司的設(shè)立者要求支付相應(yīng)的勞動(dòng)報(bào)酬或者費(fèi)用。對(duì)此，國(guó)外也有類(lèi)似規(guī)定，如《法國(guó)民法典》第1843條規(guī)定：“以登記前籌建中的公司名義進(jìn)行活動(dòng)者，應(yīng)對(duì)此完成的行為所產(chǎn)生的債務(wù)負(fù)責(zé)”。

案例中陳先生為設(shè)立A公司北京分公司做了很多工作，最終因客觀原因北京分公司未如期成立，但陳先生在這期間的勞動(dòng)報(bào)酬應(yīng)該由設(shè)立者即A公司給付。(來(lái)源：中國(guó)法院網(wǎng)朝陽(yáng)法院）