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案情簡介

甲公司將其廠房擴建工程發(fā)包給自然人張某，張某將其中的混凝土工程分包給了自然人常某，常某雇傭王某等若干人，王某的工資由常某與其約定，并由常某發(fā)放，具體工作由常某安排。2016年8月15日上午，王某在施工過程中受傷，導致右腿高位截癱，后王某向工程所在地勞動爭議調(diào)解仲裁委員會提出仲裁申請，要求認定其與甲公司存在勞動關(guān)系，以便于其向勞動保障部門申請工傷認定。

爭議焦點

一、建設(shè)單位甲公司是否與王某存在勞動關(guān)系？

二、建設(shè)單位甲公司是否應承擔用工主體責任，向王某承擔工傷保險責任？

三、建設(shè)單位甲公司若不承擔工傷保險責任，是否應向王某承擔其他的賠償責任？

法理分析

一、建設(shè)單位甲公司是否與王某存在勞動關(guān)系

勞動者與用人單位未簽訂書面勞動合同的，如何確認用人單位與勞動者存在勞動關(guān)系？根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》勞社部發(fā)（【2005】12號）第一條，用人單位與勞動者是否存在勞動關(guān)系應該從以下三方面考量，即：用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

本案例中發(fā)生人身傷害事故的王某與建設(shè)單位甲公司雖然都具有法律法規(guī)規(guī)定的主體資格，但是王某受雇于常某，由常某進行具體的工作安排，勞動報酬由常某決定并發(fā)放。不必遵守甲公司的規(guī)章制度，且其提供的勞動不是甲公司業(yè)務的組成部分，與甲公司不存在勞動上的管理與被管理的隸屬關(guān)系，故王某與甲公司不存在勞動關(guān)系。

二、建設(shè)單位甲公司，是否應承擔用工主體責任，向王某承擔工傷保險責任

通過上述的分析，建設(shè)單位甲公司與王某不存在勞動關(guān)系。那么甲公司是否應承擔用工主體責任，向王某承擔工傷賠償責任呢？

司法實踐中，很多人依據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。”認為該條款并未排除建設(shè)單位承擔用工主體責任，所以當然包括建設(shè)單位。

一次偶然的機會，筆者看到浙江省高級人民法院作出的再審（2015）浙民申字第1943號“寧小華與諸暨市鑫龍貿(mào)易有限公司工傷保險待遇糾紛再”審裁定書，浙江省高院的再審中的觀點為：《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。”是針對現(xiàn)實中存在的大量招用農(nóng)民工而又不簽訂勞動合同并以層層分包形式規(guī)避用工主體責任的情形而制定，其目的在于規(guī)范用人單位的用工行為，保障農(nóng)民工的合法權(quán)益。承擔用工主體責任的只能為建筑施工企業(yè)、礦山企業(yè)等用工主體，不包括建設(shè)單位，不能隨意擴大。寧小華向諸暨市鑫龍貿(mào)易有限公司主張工傷賠償責任的，難以支持，駁回寧小華的再審申請。筆者認可浙江省高院的裁判結(jié)果，但對其引用依據(jù)及解釋，不預認可。建設(shè)單位也是具有用工主體資格的，緣何被排除在外？

通過查筆者的查閱相關(guān)法條，筆者終在《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2014〕9號）找到了建筑活動中建設(shè)單位不承擔用工主體責任，不承擔工傷保險責任的相關(guān)依據(jù)，該司法解釋第三條第（四）項“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；”可提煉出兩點信息：第一，承擔工傷保險責任的用工單位，只能是建筑施工企業(yè)，不包括建設(shè)單位；第二，只存在于“轉(zhuǎn)包”中不存在于“違法分包”。

綜上，建筑施工企業(yè)違法分包或建設(shè)單位發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，不適《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條（四）項，違法分包建筑施工企業(yè)和發(fā)包的建設(shè)單位不承擔用工主體責任。故本案例中建設(shè)單位甲公司，不應承擔用工主體責任，不應向王某承擔工傷保險責任。

三、建設(shè)單位甲公司若不承擔工傷保險責任，是否應向王某承擔其他的賠償責任？

“違法分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的”以及“建設(shè)單位發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的”，上述建筑施工單位和建設(shè)單位若不承擔工傷保險責任，是否應向有關(guān)職工承擔其他的賠償責任？

筆者認為，根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第三十五條“個人之間形成勞務關(guān)系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權(quán)責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應的責任。”、《中華人民共和國勞動合同法》第九十四條“個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任”及《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”建筑施工企業(yè)違法分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，或建設(shè)單位發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，相關(guān)職工只能選擇以人身損害賠償案件訴訟立案。

綜上，案例中建設(shè)單位甲公司與王某不存在勞動關(guān)系，不應承擔用工主體責任，不承擔工傷保險責任，但是王某可根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第三十五條、《中華人民共和國勞動合同法》第九十四條及《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款之規(guī)定，向包工頭常某及建設(shè)單位甲公司主張人身損害賠償責任，雇主常某和王某按照過錯程度承擔相應的責任，雇主常某和建設(shè)單位甲公司承擔連帶責任。(天津經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)律師)