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【基本案情】

四川一家藥業公司與員工建立勞動關系后，未以本公司名義為員工參加社會保險，卻由另外一家公司代為員工繳納社會保險費。后來員工以公司未依法繳納社會保險費為由，申請仲裁要求解除勞動合同，并要求公司支付經濟補償金。

仲裁委認為公司未依法為勞動者繳納社會保險費，裁決公司向勞動者支付被迫解除勞動合同的經濟補償，并且一裁終局。

公司不服，向中級人民法院申請撤銷裁決。

中院經審查認為，此類代繳社保的行為由于轉移帳戶，改變繳費主體，違反了《中華人民共和國社會保險法》第四條“用人單位和個人依法繳納社會保險費”和第十條“職工應當參加基本養老保險，由用人單位和職工共同繳納基本養老保險費”的規定，應認定為公司未依法繳納社會保險，最終法院認定仲裁裁決公司支付經濟補償正確，駁回了公司撤銷裁決的申請。

以下是法院裁定書節選，供實務中參考。

四川省德陽市中級人民法院

民 事 裁 定 書

(2017)川06民特121號

申請人：綿竹市政×老百姓大藥房連鎖有限公司。

法定代表人：彭××，總經理。

被申請人：吉×娟，女，漢族，生于1979年8月17日，住四川省綿竹市。

申請人綿竹市政×老百姓大藥房連鎖有限公司（以下簡稱“政×公司”）與被申請人吉×娟申請撤銷勞動爭議仲裁裁決一案，本院于2017年12月11日立案后進行了審查。現已審查終結。

......

一、關于吉×娟的仲裁請求應否支持

本案中，吉×娟以政×公司未依法繳納社會保險費為由，請求仲裁裁決解除勞動合同，支付經濟補償金。《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款第三項、第四十六條第一項規定：用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以解除勞動合同并主張經濟補償。

根據仲裁裁決查明的事實，2015年5月，吉×娟與政×公司建立勞動關系，政×公司為用人單位，而吉×娟的社會保險卻由大西藥店辦理，雖然大西藥店的經營者與政×公司的法定代表人為同一人，但二者畢竟屬于不同的用人單位。此類代繳社保的行為由于轉移帳戶，改變繳費主體，違反了《中華人民共和國社會保險法》第四條“用人單位和個人依法繳納社會保險費”和第十條“職工應當參加基本養老保險，由用人單位和職工共同繳納基本養老保險費”的規定，應認定為政×公司未依法為吉×娟繳納社會保險，故吉×娟可以解除勞動合同并主張經濟補償，其月工資為2700元，工作起始時間為2015年5月起至2017年5月24日止，其工作年限為兩年，應支付2個月的工資，故其經濟補償應為5400元（2700元×2月）。仲裁裁決政×公司支付經濟補償5400元正確。

......依照《中華人民共和國勞動爭議仲裁調解法》第四十七條第一項的規定，裁定如下：

駁回申請人綿竹市政×老百姓大藥房連鎖有限公司的申請。

申請費400元，由申請人綿竹市政×老百姓大藥房連鎖有限公司負擔。

審判長： 王　×

審判員： 周　×

審判員： 張天×

二Ｏ一七年十二月二十二日

書記員： 張　×

【風險提示】

實務中很多公司基于各種原因，可能未以本公司名義為員工繳納社會保險費，而是委托第三方公司以第三方公司名義為員工繳納社保，從現行法律規定分析，這種代繳社保行為存在較大風險。

《勞動合同法》第三十八條規定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；第四十六條規定，有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；代繳社保行為可能視為未依法繳納社會保險費，勞動者如果以此為由解除勞動合同，用人單位存在支付經濟補償的法律風險。

以其它公司名義繳納社保算不算“未依法為勞動者繳納社會保險費”？

依據《中華人民共和國社會保險法》第四條“用人單位和個人依法繳納社會保險費”和第十條“職工應當參加基本養老保險，由用人單位和職工共同繳納基本養老保險費”的規定，以第三方公司名義繳納社保顯然不符合法律規定，導致勞動關系和社會保險關系分離。

司法實踐中，已經有裁判機關明確規定這種繳納社保行為違法。《廣州市勞動人事爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院民事審判庭關于勞動爭議案件座談會的意見綜述》第12條做出如下裁判意見：

12.用人單位與勞動者簽訂勞動合同并建立勞動關系，但委托其他單位以其他單位的名義代勞動者繳納社會保險，是否合法？若勞動者以用人單位未依法繳納社會保險費為由主張解除勞動合同。用人單位是否需向勞動者支付經濟補償金?

不合法。用人單位違反了《社會保險法》第四條“用人單位和個人依法繳納社會保險費”和第十條“職工應當參加基本養老保險，由用人單位和職工共同繳納基本養老保險費’的規定。若勞動者據此主張被迫解除勞動合同的，用人單位應向勞動者支付經濟補償金。