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杭州市中級人民法院民事審判第一庭關于印發《杭州地區法院審理勞動爭議案件若干實務問題的處理意見（試行）》的通知
各區、縣（市）人民法院：
   6月3日，杭州地區二級法院系統和二級勞動仲裁機構聯合召開了杭州市勞動爭議案件處理工作座談會。與會代表就《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》相繼實施后，勞動爭議仲裁、審判領域出現的新情況、新問題進行了認真研究探討，形成了《關于審理勞動爭議案件若干實務問題的處理意見（試行）》。現印發給你們，供審判中參考。實踐中如遇到新的問題，請及時報告我院民一庭。
二OO九年七月二日

關于審理勞動爭議案件若干實務問題的處理意見（試行）
為正確審理勞動爭議案件，依據《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》等有關法律、法規及司法解釋的規定，結合我市實際情況，制定本意見。
第一條 勞動者訴請用人單位補繳社會保險的，以國務院《社會保險費征繳暫行條例》施行之日（1999年1月22日），作為人民法院判令用人單位補繳社會保險的起始時間屆點。
第二條 勞動者訴請用人單位補繳社會保險引發的糾紛，適用仲裁申訴時效的規定，實踐中應根據案件的不同情形確定相應的“勞動爭議發生之日”：
（一）用人單位與勞動者之間的勞動關系尚未解除或終止，雙方就勞動關系存續期間的補繳社會保險問題發生爭議的，以勞動者主張權利之日為勞動爭議發生之日；
（二）用人單位與勞動者之間的勞動關系已經解除或終止，雙方就勞動關系存續期間的
補繳社會保險問題發生爭議的，以勞動關系解除或終止之日為勞動爭議發生之日；
（三）勞動者在用人單位工作期間，用人單位先未為勞動者繳納社會保險，后開始為勞動者繳納社會保險的，如勞動者主張補繳此前的社會保險，以用人單位開始為勞動者繳納社會保險之日為勞動爭議發生之日。
（四）勞動者以書面形式承諾放棄用人單位繳納社會保險義務的，或者確有證據證明勞動者同意用人單位以現金補貼方式免除用人單位繳納社會保險義務的，如勞動者起訴要求用人單位補繳社會保險，以勞動者書面承諾之日或者用人單位支付給勞動者現金補貼之日為勞動爭議發生之日。如據此認定勞動者主張補繳社會保險的訴請未超過仲裁申訴期間的，則判決支持勞動者的訴請。但此時人民法院不宜主動向用人單位釋明對已發放的現金補貼是否提起反訴主張返還。如果用人單位自行提起反訴主張勞動者返還的，則在判令用人單位補繳社會保險的同時判令勞動者返還現金補貼。
第三條 用人單位已從勞動者工資中扣除了個人應付部分的社會保險金卻未予代交，勞動者訴請用人單位補繳社會保險的，以勞動者知道或應當知道用人單位未繳社會保險之日為勞動爭議發生之日。
第四條 省屬機關、事業單位編外人員訴請用人單位補繳社會保險的，如經審理查明在我省范圍內尚未出臺相應政策可供具體參照實施的，一般不予支持。
第五條 勞動者超過法定退休年齡后主張補繳退休前養老保險的，不予支持。
第六條 在已有其他單位為勞動者繳納社會保險，或勞動者以自由職業者等身份已經自行繳納了社會保險的情況下，勞動者訴請現在的用人單位再次為其繳納社會保險的，不予支持。
第七條 勞動者和用人單位之間因補繳少繳的社會保險問題引發的糾紛，不屬于勞動爭議案件的審理范圍，人民法院不予處理。
第八條 在勞動者訴請用人單位補繳社會保險引發的糾紛中，如用人單位以“地方政策對當地企業繳納社會保險的職工人數比例有相應要求，且企業實際繳費職工人數符合該比例要求”為由進行抗辯的，人民法院對該抗辯理由，不予采信。
第九條 勞動者訴請用人單位補繳養老保險、醫療保險，符合法律、法規、政策規定的，應予支持；勞動者訴請用人單位補繳失業保險、生育保險、工傷保險的，不予支持（該三種社會保險根據現有政策法規無法補繳）。勞動者訴請中僅概括主張用人單位補繳社會保險的，人民法院應行使釋明權，讓勞動者明確其主張補繳的具體險種。
第十條 鑒于養老保險、醫療保險的補繳問題政策性較強，故人民法院可在判決書的“本院認為”部分中，對（養老、醫療）保險的補繳期間作出范圍性的認定，并在“判決書主文”部分中就該節內容具體表達如下：“某某單位應于本判決生效之日起30日內為某某勞動者補繳某年某月至某年某月的（養老、醫療）保險（具體補繳數額、時段由社保機構依政策確定），個人應負擔部分由個人自行繳納。”
第十一條 如勞動者未能舉證證明用人單位存在故意不支付解除勞動合同的經濟補償金的事實，則對勞動者關于解除勞動合同的額外經濟補償金的訴請，一般不予支持。
第十二條 勞動者可與用人單位協議提高或降低經濟補償金的標準，但雙方達成上述協議的過程中是否存在欺詐、脅迫或乘人之危等情形，需個案審查確定。
第十三條 用人單位提出并堅持變更勞動合同的全部或部分內容，但與勞動者無法協商一致時：（一）如勞動者據此要求解除勞動合同的，用人單位應支付解除勞動合同的經濟補償金。（二）如勞動者明確要求繼續履行原勞動合同，而用人單位既不安排勞動者從事原工作，也不按原勞動合同的約定支付相應報酬，導致勞動者提出解除勞動合同的，可視為用人單位違法解除勞動合同。（三）涉及到用人單位單方調整勞動者工作崗位的情況，應參照浙江省高級人民法院民事審判第一庭《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見（試行）》第四十二條的規定加以處理。
第十四條 勞動者解除勞動合同前十二個月的平均工資水平應按照勞動者每月應發工資數額計算。個人應負擔而由用人單位代扣代繳的個人所得稅、社會保險費等不予扣除。加班工資等不固定的收入不予扣除。
第十五條 通過勞動用工事實所確定的事實勞動關系和通過書面勞動合同所確定的勞動關系，是勞動關系建立的兩種不同形式，勞動者的權利都應當同等地受到勞動法律、法規的調整和保護。故涉及事實勞動關系解除時用人單位應否支付給勞動者經濟補償金等問題，應參照法律、法規對簽訂書面勞動合同情況下勞動關系解除的相關規定，予以同樣處理。
第十六條 在勞動者的工作期間跨越2008年1月1日的情形下，如需計算解除或終止勞動關系的經濟補償金，可按照“補償標準不分段，補償月份分段”計算的原則予以處理：
（一）所謂“一個月工資的經濟補償金”標準應確定為勞動者解除或終止勞動關系之日前十二個月的平均工資水平。
（二）補償月份以2008年1月1日為屆點分段計算后相加確定：
1、“勞動關系建立之日——2007年12月31日”工作期間內，參照“工作時間不滿一年的，計算一個月”的標準確定補償月份；
2、“2008年1月1日——解除或終止勞動關系之日”工作期間內，參照“工作時間六個月以上不滿一年的，計算一個月；工作時間不滿六個月的，計算半個月”的標準確定補償月份；
3、根據上述第1、2項分別計算出的補償月份相加后得出的總補償月份乘以“勞動者解除或終止勞動關系之日前十二個月的平均工資水平”得出的數額，即為用人單位應支付的經濟補償金。
第十七條 《勞動合同法》施行前，在固定期限勞動合同自然到期的情況下，用人單位無需支付終止勞動合同的經濟補償金。《勞動合同法》施行后，在固定期限勞動合同自然到期的情況下，用人單位需支付終止勞動合同的經濟補償金，但用人單位提出維持或者提高原勞動合同約定條件續訂勞動合同，而勞動者不同意續訂的情形除外。
第十八條 勞動合同解除或終止后，用人單位未出具解除或終止勞動合同的有效證明，此后勞動者主張損失賠償的，如果勞動者不能舉證證明用人單位存在拒不出具相關證明的情況，則對勞動者主張損失賠償的訴請，一般不予支持。
第十九條 做早操、工間操的時間和用餐時間不計入上班時間。
第二十條 勞動者主張用人單位返還被多算多扣的個人收入所得稅引發的爭議，不屬于勞動爭議。
第二十一條 因勞動者占有用人單位財物而引發的財產返還爭議，如勞動者該占有財物的行為與其勞動權利、義務相牽連的，可作為勞動爭議案件處理；如勞動者該占有財物的行為與勞動權利、義務無關，或屬非法占用、臨時占有的，可不作勞動爭議案件處理。
第二十二條 用人單位雖未向勞動者出具解除勞動關系的書面通知，但雙方已經事實上解除了勞動關系的，可確認勞動關系已經解除的事實。
第二十三條 用人單位和勞動者之間未書面變更勞動合同，但確有證據表明雙方事實上已經變更了勞動合同的全部或部分內容，并實際履行持續一定時間的，可確認勞動合同已經變更的事實。
第二十四條 因勞動者原因導致未能簽訂書面勞動合同的，用人單位仍應支付雙倍工資。
第二十五條 對《浙江省失業保險條例》第二十一條中規定的“（二）非因本人意愿中斷就業的”的理解問題，人民法院應參照勞動合同和社會保障部《失業保險金申領發放辦法》（2001年1月1日施行）第四條的規定加以認定。人民法院認定“因勞動者本人意愿中斷就業”，須查明同時符合兩個條件：即“因勞動者本人原因”和“由勞動者本人提出解除勞動關系”。