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[ 案情]

　　　　原告謝某之父謝某某生于1948年6月11日，系重慶市璧山縣某村農民，謝某某于2008年5月到第三人某建筑單位從事雜工工作。2011年10月22日，謝某某在拆除圍墻工作時，被吊車擊倒當場死亡。原告謝某于2011年11月16日向璧山縣人力資源和社會保障局提出其父謝某某工亡性質認定申請，璧山縣人力資源和社會保障局以謝某某在第三人某建筑單位工作死亡時已超過法定退休年齡為由，認為其勞動關系已經終止，故于2011年11月29日作出工傷認定申請不予受理決定書。原告謝某不服，向重慶市人力資源和社會保障局申請行政復議，該局以復議申請不符合《重慶市工傷保險條例實施辦法》第55條而予以維持。原告謝某仍不服，向法院提起行政訴訟，請求撤銷被告璧山縣人力資源和社會保障局的工傷認定申請不予受理決定書。

　　[分歧]

　　　　法院在審理過程中對超過法定退休年齡的勞動者是否應當享受工傷保險待遇，存在兩種觀點：

　　第一種觀點：根據勞動合同法實施條例第二十一條的規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”，超過法定退休年齡的勞動者因工作受傷不應當認定為工傷，只能按其與用人單位的約定或按雇傭關系的法律規定向用人單位求償。

　　第二種觀點：勞動法只有禁止雇用童工的規定，用人單位錄用超齡勞動者不違反法律法規的禁止性規定，只要他們之間存在事實上的勞動關系，超過法定退休年齡但未享受養老保險待遇或領取退休金的勞動者在工作中受傷應當享受工傷保險待遇。

　　[評析]

　　　　筆者贊同第二種觀點。

　　首先，勞動類法律對公民達到法定退休年齡仍然從事勞動，并未做出禁止性規定。1995年勞動部出臺的《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》規定，是否形成勞動關系應看勞動者是否事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動。法律并未禁止使用超過法定退休年齡的農民工，而且作為農民也無所謂何時退休。只要農民工與用人單位存在事實勞動關系的勞動者都屬于工傷保險條例有關職工的范疇。既然用人單位已經實際用工，職工在工作時間受傷，即使勞動者超過法定退休年齡，也應當有享受工傷保險待遇的權利。但是勞動者已經依法享受養老保險待遇或領取退休金，則應當按照2010年最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規定，即用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理，不作工傷認定，不能適用工傷保險條例的規定。

　　其次，國人的平均壽命大幅提高，大多數達到法定退休年齡的人員仍保持著健康的身體，在崗位上發揮余熱。對于農民工來說，超過法定退休年齡后繼續在城市務工的比較普遍，這些與用工單位形成勞動關系的，法律應當保護這些務工人員的合法權益，給予其平等對待。如果他們在工作中受傷得不到勞動法律法規的保護，不能得到工傷保險待遇，將會給用人單位制造侵犯勞動者的合法權益的機會。

　　再次，對超齡職工在工作中受傷是否為工傷的認定在全國各省市規定并不相同。以重慶為例，2012年修訂的《重慶市工傷保險條例實施辦法》第55條就明確規定：“達到法定退休年齡或者已經依法享受基本養老保險待遇的人員，不適用本辦法。”行政機關按照該辦法對超過法定退休年齡勞動者的工傷認定申請做出不予受理的決定有據可依。但是該辦法系政府規章，對法院的裁判只具有參照的作用。由于法律對此沒有禁止性規定，最高人民法院(2010)行他字第10號《關于離退休人員與現工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用<工傷保險條例>問題的答復》，對于法院裁判就顯得至關重要，為了維護司法的統一，防止司法資源的浪費，法院審判當然優先適用最高院的答復來裁判。

　　綜上，用人單位聘用的超過法定退休年齡但未享受養老保險待遇或領取退休金的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用工傷保險條例的有關規定進行工傷認定。