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　　【案情介紹】
　　原告陳菊香，女，53歲，上高縣野市鄉東湖村人，2014年3月7日上午，在鏡山工業園永興竹篾加工廠上班時，被竹篾刺傷右手臂，經住院治療，傷口愈合，但右手喪失干活能力，原告為此共花費醫療費12000元。其后，陳菊香與永興竹篾加工廠法定代理人馬某協商，馬某只愿做出醫療費用部分的賠償，并以縣社保局并不會同意辦理超退休年齡職工的工傷醫療保險為由，拒絕按工傷保險待遇對原告陳菊香做出賠償。陳菊香遂將永興竹篾加工廠告上法庭。
　　【本案分歧】
　　本案在審理過程中，就是原告是否享有工傷保險待遇出現兩種不同的觀點：
　　第一種觀點認為，原告不享有工傷保險待遇，原告陳菊香進廠前，只與被告存在過口頭上的用工協議，在廠里只是臨時工，且原告現年53歲，按國家法定女工人50歲的退休年齡，其已過法定退休年齡，依據《勞動合同法實施條例》第21條規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”。故原告與被告的用工關系，不屬于《勞動法》調整的范圍，同樣也不應適用《工傷保險條例》進行調整。縣社保局也不同意辦理超退休年齡職工的工傷保險，即使馬某為原告申請辦理也得不到批準。所以原告陳菊香不享有工傷保險待遇。
　　第二種觀點認為，原告享有工傷保險待遇， 原告陳菊香雖然與永興竹篾加工廠未簽到書面勞動合同，但陳菊香為永興竹篾加工廠勞動已成事實，雙方存在事實上的勞動關系，應當受《勞動法》調整保護。依照 《工傷保險條例》第六十二條第二款規定：“應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。”所以，在被告未給原告辦理參加工傷保險的情況下，原告因工傷受傷，被告永興竹篾加工廠就應當按《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇項目和標準對原告作出賠償。
　　【本案分析】
　　筆者同意第二種觀點，即原告陳菊香享有工傷保險待遇，被告永興竹篾加工廠應按《工傷保險條例》對原告作出賠償。理由如下：
　　1、按照勞動部《關于貫徹執行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》第2條規定：“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動的，適用勞動法。”被告與原告不管是口頭協議還是簽訂了書面勞動合同，不管原告是臨時工還是正式工，不影響被告與原告，管理與被管理的關系，都不影響雙方勞動關系的成立。
　　2、法律沒禁止就不違法，這是民法的一條準則，《勞動法》中僅規定禁止招用16歲以下的兒童，而未規定禁止用人單位聘用超過法定退休年齡的勞動者，那么被告聘用已超過法定退休年齡的原告為其勞動并不違發《勞動法》。《勞動合同法實施條例》第21條規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”即只要勞動者達到法定退休年齡，勞動合同就自然終止，不再受《勞動合同法》調整保護。而《勞動合同法》第44條并沒有以退休為勞動合同終止的情形之一。很明顯，《勞動合同法實施條例》擴大了勞動終止的范圍，該條款與上位法《勞動合同法》規定之間有一定的沖突之處。故被告與原告關系屬于《勞動法》調整范圍，同樣適用《工傷保險條例》，被告以縣社保局不會同意辦理超退休年齡職工的工傷保險的抗辯理由不成立。在被告未給原告參加工傷保險，原告因公受傷的情況下，被告應按照《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇項目和標準向原告支付費用。
　　3、隨著我國經濟的發展，人口的老齡化趨勢日益明顯，職工法定退休年齡也正在考慮適當延長，離退休人員及超過法定退休年齡的農民就業的情形會越來越普遍，認定他們與現用人單位間存在勞動關系有利于對這一弱勢人群的勞動保護和維護社會的和諧穩定。
　　4、早在 2010年3月，最高人民法院行政審判庭就在《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用＜工傷保險條例＞請示的回復》【2010】（行他字第10號）中明確指出：“用人單位聘用的超過法定退休年齡的進城務工農民，在工作時間內，因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。”
　　綜上所述。筆者贊同并支持超退休年齡的職工或民工，因工受傷時，應當得到法律應有的保護。
　　上高縣人民法院 彭育林