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[裁判要旨]具備用工主體資格的建筑企業違反法律法規規定，出借資質或將工程轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人等實際施工人，該實際施工人又招用勞動者進行具體施工，勞動者與該具備合法用工主體資格的建筑企業之間并不存在勞動關系，但勞動者因工受傷的，該建筑企業應當承擔用工主體責任（工傷保險責任）。

案號 一審：（2014）衢民初字第32號 二審：（2014）浙衢民終字第293號

[案情]

原告（上訴人）：鄭玉林。

被告（被上訴人）：開化縣順風爆破有限公司（以下稱簡順風公司）。

2012年12月，呂某平、陳某貞、郭某潮從被告順風公司取得委托書、介紹信、資質證書等資料，參與衢州市看守所武警崗樓拆除工程招標，并以被告順風公司的名義承包了該工程，看守所武警崗樓拆除工程合同上蓋有被告順風公司公章。12月2日起，呂某平等組織人員進行崗樓拆除工程的施工，并將搭建和拆除腳手架的工作交由王某平組織人員施工，王某平叫來原告鄭玉林參加腳手架搭建和拆除工作。2012年12月10日，原告在拆除腳手架過程中不慎墜落受傷，隨后被送往醫院搶救治療，共住院237天，花費醫療費266855.39元。案發后，呂某平等三人曾支付2500元急診費。因原告無力支付全額醫療費，現尚欠醫院醫療費139244.67元，尚未治療終結。

2013年12月30日，鄭玉林以順風公司為被告，訴至浙江省衢州市衢江區人民法院，訴稱被告順風公司出借資質給他人，應按照工傷標準對原告的損失承擔賠償責任。為了能及時有效地繼續治療，原告就已經花費的醫療費等損失先行起訴。為此，請求被告先行賠付原告醫療費263778.69元、住院伙食補助費3318元、護理費21600元、交通費3081元、住宿費1040元，合計292817.69元。

被告順風公司辯稱：順風公司沒有與發包單位簽訂武警崗樓拆除合同，原告是與呂某平等三人建立勞務關系，與順風公司沒有勞動關系，也無勞務關系。請求駁回原告訴求。

[審判]

浙江省衢州市衢江區人民法院經審理認為，原、被告之間雖然不存在勞動關系，但根據勞社部發（2005）12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》四條的規定，具備相應資質的用人單位將工程發包給無資質的自然人或將資質借給無資質的自然人使用，當該自然人所招用的勞動者發生權利受損時，由具備用工主體資格的用人單位承擔用工主體責任。現原告根據上述規定請求被告順風公司承擔用工主體責任，參照工傷的有關規定對已經產生的醫療費用等損失予以先行賠償，符合法律規定，應予支持。

浙江省衢州市衢江區人民法院判決：由被告開化縣順風爆破有限公司賠償原告鄭玉林現已產生的醫療費266855.39元、住院伙食補助費3318元、住宿費1040元、交通費1000元，合計272213.39元，扣除已付2500元，余款269713.39元，限判決生效后10日內履行。

宣判后，順風公司不服，向浙江省衢州市中級人民法院提起上訴。

浙江省衢州市中級人民法院認為：順風公司出借資質給呂某平、陳某貞、郭某潮等人的事實清楚。勞社部發（2005）12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》四條的規定，主要考慮實踐中包工頭對于農民工在施工中所遭受的傷害往往缺乏賠償能力，故將最近的具備合法用工主體資格的單位作為賠償義務人，并參照工傷的相關規定予以賠償，旨在充分保護農民工的人身損害賠償權利。鄭玉林與順風公司之間雖無勞動關系，但其向順風公司主張用工主體責任，合法有據，原審法院予以支持，并無不當。判決：駁回上訴，維持原判。

[評析]

在建筑施工領域中，具備用工主體資格的建筑企業往往違反法律法規規定出借資質或將工程轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人等實際施工人，該實際施工人又大量招用勞動者進行施工。一般來說，勞動者參與建設施工的途徑即是如此。一旦發生傷亡事件，勞動者如何維護自己的權益，建筑企業是否應當承擔責任，如需承擔責任，應承擔何種責任，實踐中認識不一。關于本案的處理，主要有二種意見。

第一種意見認為，順風公司具備合法用工主體資格，鄭玉林具備法律規定的參與勞動的主體資格，雙方之間形成事實勞動關系。鄭玉林因工受傷，應認定為工傷，因未參加工傷保險，應由順風公司按照工傷保險待遇項目和標準支付費用。

第二種意見認為，雖然順風公司具有相應的用工主體資格，鄭玉林也是符合法律規定的勞動者，但鄭玉林并非由順風公司雇傭并實際管理，雙方之間并無建立勞動關系的合意，因此，不能認定鄭玉林與順風公司之間存在勞動關系。但鄭玉林因工受傷，根據現有司法解釋及部門規章的規定，順風公司應承擔工傷保險責任。

一、勞動者與建筑企業之間不存在勞動關系

《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）四條規定，建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。但是對于什么是用工主體責任，該責任是否等同于用人單位責任，相關行政部門沒有做出解釋。有觀點認為，根據該規定，可以認定勞動者與具備用工主體資格的建筑施工企業之間存在勞動關系，并應進一步認定為工傷，該責任甚至還包括了工資報酬支付、社會保險費繳納、經濟補償金和雙倍工資等勞動法規定的各項權利義務。

筆者認為，根據勞動法的規定，勞動關系的構成有其實質性條件和形式要件，并與勞務關系、雇傭關系等社會關系存在諸多不同。《關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》（入社部發[2014]103號）規定，施工人員發生工傷后，以勞動合同為基礎確認勞動關系。對未簽訂勞動合同的，由人力資源社會保障部門參照工資支付憑證或記錄、工作證、招工登記表、考勤記錄及其他勞動者證言等證據，確認事實勞動關系。因此，即使從形式要件進行判斷，建筑業勞動者實質上受雇于實際施工人，并未與建筑企業簽訂任何形式的勞動合同，在工作時間和工作方式上也不受建筑施工企業的制度約束，建筑施工企業也不向其發放工資，雙方之間不構成勞動關系。“在這種完全缺乏雙方合意的情形下，直接認定建筑施工企業與勞動者之間存在合法勞動關系，雖然加大了對勞動者的保護，但與事實情節有所脫節。”[1]

因此，司法實踐中不宜對《關于確立勞動關系有關事項的通知》四條作擴大化理解適用，不能據此認定建筑企業與勞動者之間存在勞動關系。該條規定將建筑企業作為賠償義務人，并參照工傷保險待遇的相關規定予以賠償，只是考慮實際施工人往往缺乏賠償能力，但又得及時救濟勞動者之需。如果強行認定雙方存在勞動關系，就會產生社會保險費繳納、未簽訂書面勞動合同的責任、經濟補償金或賠償金的支付等有關勞動法上的權利義務關系，勢必造成更大的法律適用上的混亂，對建筑企業來說也過于苛刻。

實際上，《全國民事審判工作會議紀要》（法辦[2011]442號）對此問題已經作了回答。該紀要第59條規定：建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系的，不予支持。最高人民法院在2014年發布的《對最高人民法院〈全國民事審判工作會議紀要〉第59條作出進一步釋明的答復》中認為，實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間既不存在雇傭關系，也不存在勞動關系。因此，在司法實踐中，不應再認定具備合法用工主體資格的建筑企業與勞動者之間存在勞動關系。

二、建筑企業應擔工傷保險責任

（一）工傷保險責任的認定

《關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（入社部發[2013]34號）七條規定，具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋[2014]9號）3條規定，社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：……（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位。

上述規定修正了前述有關用工主體責任的概念，而使用了工傷保險責任，用詞更為精準，避免了實務中的爭議。同樣，上述規定從側面反映了最高人民法院對雙方之間不存在勞動關系的觀點是一以貫之的。由具備用工主體資格的建筑企業承擔工傷保險責任，一方面體現了國家對建筑企業出借資質、違法轉分包的懲戒，另一方面也體現了對勞動者進行及時救治和經濟補償的核心價值。

（二）關于勞動合同法第九十四條的理解適用

勞動合同法第九十四條規定，個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶責任。該條規定的就是關于個人承包經營損害勞動者權益的法律責任的規定。發包組織與個人承包經營者承擔連帶責任的目的就是防止個人承包經營者在承包經營過程中，急功近利侵害勞動者利益，或者損害勞動者利益后沒有能力或逃避承擔對勞動者的損害賠償責任。訴訟中，勞動者既可以單獨起訴發包組織或者個人承包經營者，也可將發包組織或者個人承包經營者列為共同被告。[2]

實踐當中，有觀點認為，建筑業勞動者因工受傷的，可以根據該法律規定向實際施工人、建筑企業主張賠償，并要求其承擔連帶責任。筆者同意該觀點，但該條中規定的連帶賠償責任，是指民法上的侵權賠償責任還是勞動法上的工傷賠償責任，在實務中存在較大爭議。根據前述分析，勞動者與建筑企業之間并不存在勞動關系，在雙方之間探討勞動法上有關權利義務，欠缺事實基礎，缺乏理論和法律支撐。法律規定連帶責任只是為了能夠使勞動者得到及時足額賠償，而不是在雙方之間確定勞動關系。因此，該條文中規定的責任應當是民事侵權責任，而不是勞動法上的工傷賠償責任。相較于最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》11條規定，勞動合同法擴大了發包人承擔連帶責任的范圍，加重了發包人的責任，目的就在于使勞動者在個人承包經營者賠償能力不足，或者個人承包經營者逃避責任的情況下，亦能獲得應有的賠償，同時促使發包人關注個人承包經營中勞動者的職業安全和健康，更好地保障個人承包經營中勞動者的權益。[3]

三、工傷保險責任救濟路徑的程序規制

根據社會保險法的規定，職工應當參加工傷保險，由用人單位繳納工傷保險費，職工不繳納工傷保險費。職工因工作原因受到事故傷害或者患職業病，且經工傷認定的，享受工傷保險待遇；其中，經勞動能力鑒定構成傷殘的，享受傷殘待遇。因此，享受工傷保險待遇的前提條件是雙方之間建立勞動關系，并經認定為工傷。雖然法律上規定了建筑企業的工傷保險責任，但是勞動者應當如何主張權利，實踐中又出現不同做法。勞動者往往還是按照傳統的工傷理賠程序進行救濟，先向勞動行政部門申請工傷認定，而勞動行政部門往往認為雙方之間沒有勞動合同，不存在勞動關系，不予受理工傷認定申請。勞動者又得向勞動爭議仲裁委員會申請確認勞動關系，經過勞動仲裁、民事訴訟等程序，費時耗力，而最終的結果往往又認為雙方之間并不存在勞動關系，完全弱化了法律對此類人員的特殊保護。根據前述討論，筆者認為，既然雙方之間不存在勞動關系，并且司法解釋、部門規章已經規定了建筑企業的工傷保險責任，為了有效維護傷亡勞動者的合法權益，及時進行救濟，不應再要求勞動者進行工傷認定，應當允許該類勞動者回避勞動關系確認、工傷認定等程序，以達到充分保障其合法權益的目的。

【作者】 王勇（二審承辦法官）

【作者單位】 浙江省衢州市中級人民法院

【注釋】 [1]王林清：《勞動爭議裁訴標準與規范》，人民出版社2011年版，第20頁。

[2]信春鷹、闞珂主編：《中華人民共和國勞動合同法釋義》，法律出版社2013年版，第380頁。

[3]施楊、朱瑞：“個人承包經營招用的勞動者與發包人身份關系之辨”，載《法律適用》2012年第3期。

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