關于審理勞動人事爭議案件若干問題的意見
馬勞人仲【2016】1號
各縣、區勞動人事爭議仲裁委員會：
為增強法律適用的一致性，統一裁審尺度，市勞動人事爭議仲裁委員會、市中級人民法院聯合召開了勞動人事爭議案件法律適用問題研討會，市、縣（區）兩級勞動人事爭議仲裁委員會從事勞動人事爭議仲裁工作的部分仲裁員，市、縣（區）兩級法院從事勞動人事爭議審判工作的部分法官參加了研討，與會人員對勞動爭議案件審理過程中共同關注的疑難復雜問題進行了廣泛深入的討論，并就部分問題的解決提出了意見。
一、關于程序方面
1、勞動者向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，勞動人事爭議仲裁委員會受理后，勞動者對勞動人事爭議仲裁委員會準許撤回申請或按撤回申請處理的決定不服起訴的，視為勞動爭議未經過仲裁前置程序，人民法院不予受理。
2、仲裁裁決有數項內容，當事人一方或雙方僅就部分內容不服向人民法院提起訴訟，人民法院對事實的審查不受當事人訴訟請求的限制，應當對訟爭的勞動爭議事實進行全案審查，但對當事人雙方訴訟請求中均未涉及的仲裁裁決內容，應在裁判說理部分直接確認，并作為獨立判項在判決主文中表述。
3、用人單位因不服仲裁裁決結果提起訴訟，人民法院經審理認為用人單位不應向勞動者履行金錢給付義務的，判決主文表述方式為“無須給付”。
4、當事人在仲裁階段提交過的證據材料，在訴訟階段當事人仍應根據舉證責任的規定向人民法院提交。在仲裁階段已出庭作證的證人，人民法院可視案件具體情況，決定證人是否出庭。
5、人民法院、勞動人事爭議仲裁委員會就勞動者和用人單位是否存在勞動關系認識不一致，無論當事人是否提出確認勞動關系的訴訟請求，人民法院應根據審理查明的事實，對雙方是否存在勞動關系作出認定。
6、勞動者因履行職務向用人單位借款、墊款，雙方對款項性質和金額均認可的，可以在勞動爭議案件中一并處理。雙方對款項性質和金額存在爭議的，勞動爭議案件中不宜作出處理，可告知當事人通過普通民事訴訟解決。
7、對于用人單位提供的電子考勤記錄，勞動者否認其真實性的，人民法院、勞動人事爭議仲裁委員會應當結合其他證據及案件具體情況，審查認定其證據效力。
8、勞動者因工負傷后，用人單位、勞動者均未及時申報工傷，導致工傷無法認定，勞動者提起普通民事訴訟，主張由用人單位根據《侵權責任法》的相關規定承擔民事賠償責任的，應予支持。
已達法定退休年齡的勞動者因工負傷，無法享受工傷保險待遇的，參照前款規定處理。
9、已參加工傷保險并被認定為工傷的勞動者，主張由用人單位支付一次性傷殘補助金、一次性工傷醫療補助金等依法應由工傷保險基金承擔的工傷保險待遇費用的，不予支持。
二、關于勞動關系方面
10、用人單位招錄勞動者后安排參加學習培訓，參加學習培訓之日為雙方之間勞動關系建立的日期。
11、當事人之間沒有簽訂勞動合同，勞動者持招聘登記表、工作牌、考勤表、制服、工資表等，請求確認勞動關系的，應當結合上述證據的形成、來源、占有等因素，對是否具有勞動關系作出認定。
12、領取營業執照的個體工商戶與其招用的人員發生用工爭議提起訴訟的，按勞動關系處理。
13、建筑施工、礦山企業等單位將工程（業務）或經營權轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，以及車輛掛靠情形下，該組織或自然人招用的勞動者以及掛靠人聘用的司機，請求確認其與具備用工主體資格的建筑工程施工企業、礦山企業、車輛被掛靠單位之間建立勞動關系的，不予支持。
前款情形下，建筑施工、礦山企業、車輛被掛靠單位未為勞動者辦理工傷保險，勞動者因工傷亡，勞動者可以選擇通過勞動爭議途徑主張上述單位承擔工傷保險責任，也可以選擇通過普通民事訴訟途徑主張上述單位與不具備用工主體資格的組織或者自然人承擔侵權賠償責任。
14、在校學生勤工儉學或實習期間，主張與所在單位存在勞動關系的，不予支持。
15、單位、勞動者之間沒有身份隸屬關系，勞動者以自己的技能、設備、知識自擔經營風險，不用受單位的直接安排、約束、支配，基本不須聽從用人單位的有關工作指令，所從事的工作或任務具有“臨時性、短期性、一次性”的特點，可以認定單位與勞動者之間不存在勞動關系。因完成工作或任務引發的糾紛，應作為普通民事案件，由人民法院直接受理。
三、關于勞動報酬方面
16、用人單位應當書面記錄支付勞動者工資的數額、時間、發放或簽字領取憑證，并保存二年以上備查。勞動者與用人單位因工資問題發生爭議時，在二年保存期間內，由用人單位負舉證責任。
17、用人單位確因生產經營困難、資金周轉受到影響，征得本單位工會同意，沒有設立工會組織的用人單位，征得本單位全體職工同意，可暫時延期支付工資，但延期時間應符合本地區對延期支付工資的時間限制。
18、勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同的，用人單位應當自勞動合同到期未續訂滿1個月的次日起至滿1年的前一日向勞動者每月支付二倍的工資。
19、用人單位違反《勞動合同法》第十四條第二款、第八十二條第二款的規定，未與勞動者訂立書面無固定期限勞動合同的，從應訂立書面無固定期限勞動合同滿1個月的次日起至滿1年的前一日向勞動者每月支付二倍的工資。但雙方已簽訂固定期限勞動合同的除外。
20、勞動者主張用人單位支付未簽訂書面勞動合同二倍工資，對其增加的一倍工資的請求，受1年的仲裁時效期間的限制。
21、用人單位法定代表人、人事部門負責人、經辦人員依據《勞動合同法》第八十二條規定主張二倍工資的，一般不予支持。但人事部門負責人、經辦人員要求用人單位與其簽訂書面勞動合同、用人單位不簽訂的除外。
22、用人單位安排勞動者法定節假日、休息日從事與本職工作無關的值班、出差任務，勞動者主張加班工資的，不予支持。
23、勞動者加班工資的計算基數為正常工作時間工資，一般以勞動合同中約定的工資標準為準。用人單位、勞動者約定加班工資基數的，從其約定。約定不明或實際發放的工資高于勞動合同約定工資的，以實際發放的工資為準。約定的正常時間工資、加班工資基數、實際發放的工資低于本地區法定最低工資標準的，按最低工資標準計算。
24、用人單位雖未辦理不定時工作制審批，但與用人單位約定較高年薪制的高級管理人員、高級技術人員的工作性質、工作崗位符合不定時工作制特點，以及難以用標準工時衡量工作時間、勞動報酬而與用人單位約定實行較高年薪制的勞動者，依據標準工時制計算加班工資明顯不合理的，可以按不定時工作制處理，對其請求支付加班工資的主張不予支持。
25、對于需要連續工作的崗位，用人單位主張加班時間應扣除勞動者中間必要的離崗休息、用餐時間且符合日常生活常理的，可以予以支持。
26、計件工資中，用人單位確定合理勞動定額標準或者保底工資可折算為合理定額標準的，且超過定額部分的單位計件報酬高于正常工作時間內計件報酬標準的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。
27、用人單位實行勞動計件工資，但根據現有證據無法查明正常工作時間工作定額又無保底工資標準的，根據勞動者的工資、工作時間和法定加班倍數折算出的時薪不低于本地區最低工資標準的，可認定用人單位支付的工資中已包含了加班工資。時薪＝工資÷（21.75天×8＋包含在工資中的平時加班時間小時數×150%＋包含在工資中的休息日加班時間小時數×200%＋包含在工資中的法定節假日加班時間小時數×300%）
四、關于勞動合同方面
28、勞動者經他人代簽勞動合同，用人單位有證據證明代簽經勞動者本人同意，或者勞動者明示接受勞動合同內容，且勞動合同不違反法律、行政法規強制性規定的，應認定雙方已簽訂書面勞動合同。
29、用人單位與勞動者在勞動合同到期后約定續延及期限，視為雙方已連續訂立兩次固定期限勞動合同。
30、勞動者以他人名義與用人單位訂立勞動合同的，按勞動合同實際履行人確定勞動合同關系主體。
31、在勞動合同履行期間，因勞動者自身原因長期不向用人單位提供勞動，用人單位亦長期不向勞動者支付工資等勞動報酬，應視為雙方勞動合同中止。中止期間，用人單位無須向勞動者履行勞動法上的義務。
32、勞動合同期滿后超過1個月不滿1年，勞動者仍在用人單位工作，用人單位通知勞動者續簽勞動合同，勞動者不與用人單位續簽的，用人單位可以書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條規定支付經濟補償金。
33、勞動者是否嚴重違反規章制度，應綜合勞動者的工作崗位、用人單位類型、性質及規章制度制定目的、意圖進行判斷，如該行為嚴重影響用人單位的發展和管理，應認定嚴重違反規章制度。
34、用人單位或勞動者在向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁前未向相對方提出解除勞動合同，在申請仲裁或訴訟時提出的，不予支持。
五、關于經濟補償金、賠償金、違約金方面
35、勞動行政部門已經責令用人單位加付賠償金，勞動者依據《勞動合同法》第八十五條向勞動人事爭議仲裁委員會、人民法院主張支付加付賠償金的，不予受理。
36、用人單位存在未及時足額支付勞動報酬的情況，但在勞動者申請仲裁前已足額發放的，勞動者再以用人單位拖欠工資為由提出辭職，并要求用人單位支付解除勞動合同經濟補償金的，不予支持。
37、用人單位已支付一定的加班工資，但在加班工資的計算標準、數額等方面雙方存在爭議，勞動者以此要求用人單位支付加付賠償金的，不予支持。
38、勞動者連續在用人單位工作超過法定退休年齡，未享受養老保險待遇或領取退休金，發生爭議后向用人單位主張經濟補償金的，應予支持。
39、超過法定退休年齡的勞動者因工受傷，被認定為工傷，勞動者向用人單位主張一次性傷殘就業補助金的，不予支持。
40、用人單位、勞動者可以在勞動合同中約定違約金條款。涉及勞動者違約的，應按照《勞動合同法》的規定審查違約金是否合法、合理。勞動合同中違約金條款不符合《勞動合同法》第二十五條的規定，勞動者據此請求確認違約金條款對其無效的，應予支持；涉及用人單位違約的，計算違約金原則上按照勞動合同中約定的標準。
勞動合同中約定的違約金標準明顯過高或不合理的，可以參考勞動者的工作時間和工資收入、給守約方造成的損失、當事人在該種情況下解除勞動合同可以獲得的經濟補償金的多少等給予適當調整。
六、關于社會保險方面
41、用人單位在勞動合同中約定因勞動者個人原因不繳納社會保險或發生工傷事故由勞動者個人自負，該約定違反國家強制性規定，損害勞動者合法權益，屬無效約定。
42、用人單位僅為勞動者辦理了商業保險手續，勞動者以未為其辦理社會保險手續而主張用人單位賠償社會保險待遇損失的，應予支持。
43、勞動者主張用人單位補辦養老社會保險手續并補繳養老保險費用的，應作為勞動爭議案件受理。
用人單位已為勞動者辦理了社會保險關系，勞動者主張用人單位補繳應繳的保險費用差額的，不予受理。
七、關于賠償方面
44、勞動者與用人單位就工傷事故達成的解決糾紛的協議，一般應認定有效。
勞動者、用人單位一方請求撤銷賠償協議的，另一方請求判令繼續履行的，可以按照合同法第五十四條的規定處理。
45、因第三人侵權而發生的工傷事故，如用人單位未為勞動者繳納工傷保險，應由用人單位按照《工傷保險條例》的有關規定向勞動者（或直系親屬）支付工傷保險待遇。對于侵權的第三人已全額給付勞動者（或直系親屬）醫療費、護理費、喪葬費、誤工費、交通費、殘疾用具費、殘疾賠償金、死亡賠償金等費用，用人單位不必再重復給付。
46、第三人的侵權賠償責任已經明確但因客觀原因不能履行或不能足額履行賠償義務，用人單位未參加工傷保險，勞動者就工傷保險待遇賠償與第三人侵權賠償競合不得重復主張賠償的項目，要求用人單位先行承擔全部或者扣除第三人已經賠償部分的工傷賠付責任的，應予支持。用人單位承擔相應的賠付責任后，可以向第三人行使追償權。
47、如以后國家出臺新的規定，適用新規定。
48、本意見供全市勞動人事爭議仲裁委員會辦案時參考。
馬鞍山市勞動人事爭議仲裁委員會
二○一六年九月三十日
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