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（六）項目管理人員的勞動關系認定

案情：某建筑公司掛靠潮陽某公司承包了位于東莞市松山湖的工程，潮陽某公司作為案涉工程的承包人，某建筑公司為實際施工人。自2010年起，某建筑公司雇傭田某在案涉工程工作，負責現(xiàn)場材料的月結對賬等工作，每月工資8000元。田某在該項目一直服務到2015年10月底該項目收尾工作全部完成。田某未同潮陽某公司簽訂勞動合同，潮陽某公司也未發(fā)放工資給田某，也未給田某購買社保。田某主張自2013年3月15日起一直未收到工資直至2015年10月工作完成，遂向法院提起訴訟，要求潮陽某公司及其東莞分公司支付2013年3月15日至2015年10月31日期間的工資和賠償金474000元。

裁判結果：本案中，田某以在案涉項目上工作為由主張其與項目承包人的勞動關系成立，并要求項目承包人支付工資及賠償金。田某雖在潮陽某公司承接的案涉項目上工作過，但該項目的實際施工人是某建筑公司。田某未經(jīng)過潮陽某公司及其東莞分公司招聘程序入職，未填寫相關入職資料，未簽訂勞動合同，未購買社保。田某提供的證據(jù)也未能證明其接受潮陽某公司及其東莞分公司的考勤等管理、以及工資的發(fā)放。經(jīng)審理查明，田某在2011年3月至2012年3月期間也代表湖南省郴州某公司從事相關商業(yè)活動。田某提供的證據(jù)不足以證明其同潮陽某公司及其東莞分公司存在勞動關系，故法院認為田某同潮陽某公司及其東莞分公司之間的勞動關系不成立。對于田某的訴訟請求全部予以駁回。

法官說法：隨著建筑施工領域的不斷規(guī)范，法律、法規(guī)禁止轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等行為，要求項目的主要管理人員必須為項目承包人的員工。但因?qū)Τ邪�方資質(zhì)的要求較高，實踐中轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等現(xiàn)象仍然十分普遍。實際施工人（現(xiàn)實中很多為自然人，少量為公司法人）所雇傭的人員尤其是項目管理人員和項目承包方之間的法律關系需要厘清。實際施工人通常會雇傭其較為信任的人員作為項目的實際管理人員，工資通常以現(xiàn)金形式按月發(fā)放（避免繳納個稅），不繳納社保，不簽訂任何書面合同。當實際施工人未能及時向管理人員支付工資或?qū)嶋H施工人與項目承包方（被掛靠方）產(chǎn)生糾紛時，就會出現(xiàn)像本案中的情況，實際管理人員以存在事實勞動關系為由要求承包人支付工資及賠償金等。我們應根據(jù)法律對勞動關系認定的規(guī)定，結合案件的具體情況做出判斷，尤其是注意以下幾點：是否經(jīng)承辦方招聘入職、是否填寫相關入職資料、是否簽訂勞動合同、是否有發(fā)放工資、是否有購買社保、是否接收承包人的考勤管理等。

（七）協(xié)商一致解除勞動關系，勞動者反悔  

案情：2001年12月10日，葉某進入某公司處工作，任職文員。2011年3月10日，雙方簽訂勞動合同。2014年12月1日，該公司以精簡人員為由解除與葉某的勞動合同關系，最后工作日期是2014年12月30日。2014年12月15日，雙方協(xié)商一致簽署解除勞動關系協(xié)議書，約定：雙方同意從2014年12月1日起解除雙方的勞動關系；公司已依法支付葉某工資等一切待遇，并在簽訂本協(xié)議后一次性支付葉某解除勞動關系經(jīng)濟補償金共計20715.8元，葉某收到該補償金后自愿放棄追究公司一切法律責任的權利……本協(xié)議簽訂后，葉某、某公司雙方之間的勞動權益關系即時終止，葉某、某公司雙方不得再追究對方任何責任，否則，某公司有權向葉某主張返還補償金或葉某有權向某公司主張相當于上述補償金的違約金。后葉某主張該公司于2014年12月18日單方解除與葉某的勞動關系，屬于違法解除勞動關系，該公司應支付違法解除勞動關系的賠償金；解除勞動關系協(xié)議書是葉某在受欺騙且顯失公平的情況下簽署，是無效的。

裁判結果：葉某簽署解除勞動關系協(xié)議書時是完全民事行為能力人，對其簽署的解除勞動關系協(xié)議書所產(chǎn)生的法律后果應由充分的預知能力。根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第十條“勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關手續(xù)、支付工資報酬、加班費、經(jīng)濟補償或者賠償金等達成的協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應當認定有效。前款協(xié)議存在重大誤解或者顯失公平情形，當事人請求撤銷的，人民法院應予支持�！钡囊�(guī)定，解除勞動關系協(xié)議書并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危的情形，亦不存在重大誤解或者顯失公平的情形，法院依法認定解除勞動關系協(xié)議書有效。

法官說法：現(xiàn)實中，勞資雙方存在簽訂協(xié)議解除雙方的勞動關系，并在協(xié)議中解決了補償金、工資待遇等問題。而勞動者又在協(xié)議簽訂后存在反悔并申請勞動仲裁的情況。在該情況下，如何認定協(xié)議的效力，并平衡保障勞資雙方的權益就顯得格外重要。對于勞動者而言，既然決定和用人單位協(xié)商一致解除勞動關系，就應當對簽訂相關的協(xié)議后的法律效力有自己的預見并承擔相應的義務。所以，這里建議勞動者們在處理勞動關系的問題上，妥善認真對待，依法行使自己的權利和履行自己的義務。對用人單位而言，應當在用人管理上更加科學、制度化，建立并完善更加合法合理的用人管理制度，避免帶來不必要的糾紛。

（八）未能報銷醫(yī)藥費，誰之過？

案情：唐某于2014年6月2日入職啟升廠，任職普工，廠方已為唐某繳納工傷保險。2015年3月8日，唐某受工傷，但其該月的工傷保險廠方于2015年4月13日才繳納，廠方遲延繳納社保的行為導致唐某的所有醫(yī)療費未能報銷。雙方就醫(yī)療費承擔問題訴至法院。

裁判結果：唐某此次受傷屬于工傷，依法應享受工傷保險待遇的權利。而作為用人單位的啟升廠，應及時依法為唐某繳納工傷保險。根據(jù)社保局企石分局的函復，社保基金之所以不承擔唐某2015年4月13日之前的醫(yī)療費，是因為唐某受傷當月的工傷保險費于2015年4月13日繳納，該函復證明啟升廠遲延為唐某繳納社保，導致社�；�金不承擔唐��2015年3月8日至2015年4月12日的醫(yī)療費。根據(jù)《廣東省工傷保險條例》第五十七條“用人單位依照本條例規(guī)定應當參加工傷保險而未參加或者未按時繳納工傷保險費，職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準向職工支付費用�！钡囊�(guī)定，啟升廠應向唐某支付2015年3月8日至2015年4月12日的醫(yī)療費。另關于2015年4月13日至2015年7月24日的醫(yī)療費問題，因啟升廠于2015年4月13日已為唐某繳納工傷保險，故2015年4月13日之后的醫(yī)療費由唐某向社保基金自行報銷。

法官說法：近年來，隨著經(jīng)濟的發(fā)展以及法律的完善，依法依規(guī)為勞動者繳納社保是每一個用人單位應負有的義務。用人單位不僅需要為勞動者繳納社保，而且還需要按時繳納。否則，就有可能因小失大。

（九）用人單位以掛靠關系規(guī)避對勞動者的法律責任

案情：李某于2014年2月9日開始擔任（113線）站務。該線路系由某交通公司承包和經(jīng)營。李某主張其入職后用人單位一直未與其簽訂書面勞動合同、繳納社保和支付高溫津貼，且用人單位于2014年11月30日以政府收車為由解除勞動關系，故李某提起訴訟，要求用人單位承擔相應的責任。某交通公司主張該113線路系16名車主以羅某的名義掛靠該公司經(jīng)營管理的，而李某可能系16名車主或羅某聘請的員工，與公司無關。羅某亦抗辯稱其曾經(jīng)掛靠某交通公司經(jīng)營113線路，但其后系16名車主掛靠羅某實際經(jīng)營，故李某可能是16名車主共同聘請的員工，與羅某無關。

裁判結果：對于李某與某交通公司之間的關系認定問題。第一，李某為113線路的站務，而某交通公司是直接從政府部門承包該線路運營權的企業(yè)，按常理應推定李某為某交通公司的員工。第二，李某提供的工作證上蓋有“東莞市某運輸集團有限公司業(yè)務專用章2”的印章，雖然某交通公司抗辯稱其從未使用該印章，但其提交的《營運客車承包合同》上亦蓋有同樣內(nèi)容的印章，可見某交通公司顯然在日常經(jīng)營活動中有使用該業(yè)務專用章的情況。第三，某交通公司以掛靠關系進行抗辯，法院不予采納，因為：1.某交通公司主張的掛靠關系僅有合同予以佐證，在沒有其他證據(jù)予以補強的情況下，不能認定羅某或其他人員才是案涉線路的實際經(jīng)營者。2.仲裁庭曾對某交通公司與長安公汽公司提供的113線路的通訊錄上的人員李某球進行調(diào)查，李某球亦證實某交通公司為案涉線路的實際運營者，雖然該調(diào)查結論不能完全否定掛靠關系，但足以讓合議庭懷疑掛靠關系的真實性，故某交通公司之舉證未達到其對應的證明要求。3.即使掛靠關系存在，該種關系顯然是一種內(nèi)部關系，在沒有向勞動者披露且獲得其同意的情況下，如果可以直接產(chǎn)生對外的約束力及獲得免除勞動關系法律責任的效果，顯然會破壞勞動者對勞動關系的預見及信賴，即任何的勞動關系均可能因潛在的掛靠關系而被否認，企業(yè)可能濫用該關系逃避法律責任，而勞動者則處于無法確定承擔責任主體的尷尬處境。因此，法院認為，本案中即使存在掛靠的情況，亦不能對抗不知情的勞動者，應由某交通公司承擔勞動關系的責任，其承擔責任后，如造成損失的，可基于掛靠關系要求對應的主體予以賠償。

法官說法：司法實踐中，用人單位常以內(nèi)部存在掛靠關系且勞動者為掛靠人（通常為沒有用工資質(zhì)的自然人）聘用為由提出抗辯，企圖規(guī)避其法律責任。該種做法無疑導致勞動合同關系處于不確定性中，限制勞動者的自我救濟。本案中，對于用人單位以層層的掛靠關系提出抗辯，合議庭從三個層面進行了審查：其一，該掛靠關系是否真實存在。其二，該掛靠關系是否對外披露。其三，掛靠關系是否可以免除責任。無論從立法精神（如《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第五條“未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，應當將用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方列為當事人”、《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十六條“旅游經(jīng)營者準許他人掛靠其名下從事旅游業(yè)務，造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失，旅游者請求旅游經(jīng)營者與掛靠人承擔連帶責任的，人民法院應予支持�！保┻�是司法實踐來看，掛靠關系均不成為免除責任的理由，被掛靠人應與掛靠人承擔連帶責任。

（十）用人單位違法約定試用期需承擔法律責任

案情：羅某于2014年4月7日入職某機械公司，任車間主管，雙方已簽訂書面勞動合同，約定合同期限自2014年4月7日起至2015年4月6日止，試用期自2014年4月7日起至2014年7月7日止，每周工作6天，每天工作8小時。2014年7月2日，羅某在車間安裝油壓機的過程中，配件突然下滑壓傷左手中指，當天被送往醫(yī)院治療。2014年8月19日，東莞市社會保障局認定羅某的事故為工傷。2014年10月13日，東莞市勞動能力鑒定委員會鑒定羅某傷殘等級為十級。羅某工傷后于2014年7月21日正式上班至10月17日，羅某于10月21日離廠。

裁判結果：根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第十九條的規(guī)定，勞動合同期限一年以上不滿三年的，不得超過二個月。入職登記表和勞動合同顯示，雙方約定勞動合同期限為一年，試用期為三個月，該試用期已經(jīng)超過《中華人民共和國勞動合同法》第十九條規(guī)定的二個月，并且已經(jīng)履行。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第八十三條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金�！蹦硻C械公司應當支付違法約定試用期的賠償金。除了上述賠償金外，法院還判令某機械公司以7144元/月作為標準支付工傷待遇及解除勞動關系的經(jīng)濟補償。

法官說法：試用期的立法原意是讓用人單位充分考察勞動者是否符合錄用條件，以最低的風險成本爭取最優(yōu)秀的人才加入。但是，有的用人單位惡意利用了試用期制度，長期把勞動者安排到實際的工作崗位中，卻不提供與正式員工同等的薪酬和待遇，損害勞動者在違法約定試用期內(nèi)的合法權益�！吨腥A人民共和國勞動合同法》第十九條規(guī)定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。”用人單位與勞動者約定的試用期不得超過上述規(guī)定，否則就要向勞動者支付賠償金。另外，違法約定試用期不但損害了勞動者試用期內(nèi)的合法權益，還對試用期后將來可能發(fā)生的勞動權益產(chǎn)生影響，比如本案涉及的工傷待遇和經(jīng)濟補償。勞動者在違法約定的試用期內(nèi)并沒有得到與其他勞動者同等的勞動報酬，導致用以計算工傷待遇、經(jīng)濟補償?shù)脑缕骄�工資數(shù)額降低，事實上該月平均工資并不能反映勞動者的真實工資水平。不過，由于本案中勞動者沒有異議，故判決結果仍將違法約定的試用期內(nèi)的工資納入計算月平均工資的范圍。