福建省高級人民法院關于審理工傷認定勞動保障行政案件若干問題的指導意見（試行）（2007）
2007年7月11日
全省各級人民法院行政審判庭：
隨著我國工業化進程不斷加快，發生工傷事故的勞動風險越來越大，工傷認定勞動保障行政糾紛越來越多，且日趨多樣化和復雜化。為了規范工傷認定勞動保障行政案件的審理，切實保障勞動者和用工單位合法權益，維護勞動保障行政機關依法行政，維護社會安定穩定。省法院行政審判庭在調查研究的基礎上，制定了《關于審理工傷認定勞動保障行政案件中若干問題的指導意見(試行)》。現將該指導意見下發給你們，執行中有何問題和意見，請及時報告我庭。
二00七年七月十一日
為了正確審理工傷認定勞動保障行政案件，切實保障勞動者和用工單位合法權益，維護勞動保障行政機關依法行政，維護社會安定穩定，現就審理工傷認定勞動保障行政案件中出現的若干問題提出如下意見。
1、關于工傷的概念。
《工傷保險條例》中的“工傷”是指在合同勞動關系或事實勞動關系存續期間，勞動者為履行勞動義務因無法回避的客觀風險而造成勞動者人身損害的法律事件。
職工的傷亡事故符合《條例》第十四、十五條規定的情形，應認定為工傷。
職工的傷亡事故因第三人造成的，不影響工傷的認定。
2、關于事實勞動關系的認定。
事實勞動關系是指用人單位與勞動者沒有訂立書面勞動合同，但雙方實際履行了勞動權利義務，而形成的勞動關系。其特征是勞動者為用人單位提供了勞動，接受用人單位的管理，遵守用人單位勞動紀律，獲得了用人單位支付的勞動報酬，受到了用人單位的勞動保護等。
符合下列條件的，可以認定勞動者與用人單位存在事實勞動關系：(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分;(四)其它可以認定為事實勞動關系的證據：1、工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;2、用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件;3、勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;4、考勤記錄;5、同一用人單位其他勞動者的證言等證明材料; 6、其他能夠證明事實勞動關系成立的證據。
3、關于《工傷保險條例》中的用人單位的理解。
《工傷保險條例》中的用人單位是指我國境內依法成立的全民和集體所有制企業單位、私營企業、三資企業，以及雇傭他人從事勞動的個體工商戶或合伙組織或法律、法規規定的其他用人單位。
一般情況下，實際用工單位即為用人單位，但如果單位實行企業承包經營或租賃經營的，用人單位為發包方或出租方，不是實際承包經營者或租賃經營者。如果單位僅實行房屋租賃經營，則用人單位為實際租賃者。
建設工程發包人將建設工程發包給承包人施工建設，其性質為承攬合同，發包人不是用工單位，應認定用人單位為實際用工單位;對于建筑企業層層轉包、分包的，應按實際用工單位或個人確定雙方是否構成勞動關系或非法用工關系。
其他事業單位、社會團體以及各類民辦非企業單位的工傷保險等辦法，不適用本條例，由勞動保障部門另行規定。
4、關于《工傷保險條例》中的勞動者的理解。
《工傷保險條例》第61條規定職工“是指與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)的各種用工形式、各種用工期限的勞動者。”《工傷保險條例》中的勞動者包括工人和工勤人員。
退休職工返聘原單位工作或在新的單位工作發生事故傷害，不屬于勞動法調整范圍，退休職工與返聘的單位或新單位所形成的是聘用關系，應當通過民事訴訟程序解決。
非法用工關系中的職工受到事故傷害，不適用《工傷保險條例》有關工傷認定，只享受一次性賠償待遇。
5、對《工傷保險條例》第十四條第(一)項規定的職工在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的，應當認定為工傷的理解。
工作時間是指勞動合同規定的工作時間或者用人單位規定的工作時間，以及單位合法要求的加班加點或者單位違法延長的時間。職工在正常工作時間之外，未經單位安排自覺延長的時間或者主動加班的時間，只要是在從事本職工作，應認定為工作時間，但單位能夠證明職工系從事私人事務的除外。
工作場所是指用人單位能夠對從事日常生產經營活動進行有效管理的區域和職工為完成某項特定生產經營活動所涉及的相關區域。如職工因材料用完，主動到相鄰車間領取通常由其他職工送交的生產材料時，在相鄰車間發生事故，應當認定為工作場所。工作場所適當的延伸也應視為工作場所，如單位提供的工間休息的場所等。
因工作原因受到事故傷害是指職工在工作時間和工作場所內，因從事生產經營活動(包括為了單位利益超越職工本身工作職責范圍的經營活動)直接導致的傷害。對于那些在工作過程中臨時解決生理需要(如喝水、用餐、上廁所、正常的休息)時，由于單位提供的附屬設施、設備不完善或存在不安全因素、勞動條件或勞動環境不良、管理不善等原因造成職工傷害的，也應當認定為工傷。
6、對《工傷保險條例》第十四條第(二)項規定的職工在工作時間前后在工作場所內，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的，應當認定為工傷的理解。
與工作有關的預備性或者收尾性工作是指所從事的工作雖非直接的本職工作，但是為開展正常工作所必需的行為，包括工作時間以外但與生產工作過程相連續的有關的運輸、清理、備料、安全、儲存、收拾工具和衣物等預備性和收尾性的工作，也包括因工作必需而進行的更衣、清洗等行為。同時，還應包括那些雖無上級指示但獨自從事更加有利于正常本職工作的行為。發生爭議時，除非單位能夠證明職工所從事的工作是從事“私活”，否則即便該預備性或收尾性工作并非本職工作所必需，也應視為與工作有關。
7、對《工傷保險條例》第十四條第(三)項規定的(職工)在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的，應當認定為工傷的理解。
職工在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的，應當認定為工傷。在具體工傷認定中，不應當要求暴力傷害與履行工作職責必須有直接因果關系，而應綜合判斷。沒有證據否定職工所受到的傷害與履行職責有必然聯系，在排除其他非履行工作職責的因素后，應認定為工傷。因為不法侵害第三方逃逸導致侵害的情況無法查清，職工或者其直系親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任。
8、對(職工)在上下班途中，受到機動車事故傷害的，應當認定為工傷的理解。
這里“上下班途中”既包括職工正常工作的上下班途中,也包括職工加班加點的上下班途中。“受到機動車事故傷害的”既可以是職工駕駛或乘坐的機動車發生事故造成的,也可以是職工因其他機動車事故造成的。提前下班途中受到機動車事故傷害的，原則上應認定為工傷。
要綜合考慮兩個方面的因素：一是時間要素，即上下班的必要時間;二是地理要素，即上下班的必經路線。所謂必要時間，除了考慮兩地的距離外，還應當充分考慮道路的暢通情況、代步工具的種類和性能、氣候變化情況等因素，以足以保證勞動者能夠順利到達目的地為基線;所謂必經路線，一般是兩地的最直接、最通達的路線。在勞動者沒有走最直接、最通達的路線上班或下班遭到車禍時，還應當充分考慮勞動者繞道的理由。理由正當繞道也應視為必經路線。如職工上下班途中順便買菜、接送小孩等，該事務是其日常工作生活的必須要求，順便辦事并不改變“上下班途中”的基本性質，在順便辦事前后的途中，如果受到機動車事故傷害，仍應當認定為工傷。若繞道其他地方辦理其他事務，而該事務與其工作或回家沒有必然聯系的話，則該過程就不應認定為上下班途中。對勞動者繞道理由的不正當性應當由用人單位承擔舉證責任。
職工在上下班途中因違章受到機動車事故傷害的，只要其違章行為沒有違反治安管理，應當認定為工傷。
在上下班途中被電動車撞傷的不能認定為工傷。在上下班途中火車傷人不能認定為工傷。
9、關于企業職工參加本單位(或單位分支機構)組織的集體活動時造成的傷害是否應認定為工傷的問題。
企業職工參加本單位(或單位分支機構)組織的集體活動時造成的傷亡應認定為工傷，即使是內設機構擅自組織的活動，只要參與活動的職工有理由相信是單位組織的活動，也應認定為工傷。
10、如何理解《工傷保險條例》第十五條規定的“突發疾病”。
該條規定的“突發疾病”，應當包括各類疾病，“48小時”的起算時間,以醫療機構的初次診斷時間作為突發疾病的起算時間。由于工傷認定的法定性，在適用這一條時，應嚴格控制48小時這個條件，已經超出了48小時，不能認定為工傷。
11、如何理解《工傷保險條例》第十六條關于犯罪和違反治安管理不應認定為工傷的規定。
因犯罪或者違反治安管理傷亡是指傷亡職工自身存在犯罪或違反治安管理的行為，且該行為與職工的傷亡存在必然聯系或者是造成其傷亡的原因，否則職工的傷亡只要符合條例第十四、十五條的規定，仍應認定為工傷。另外，職工是否存在犯罪或違反治安管理的行為，應以職權部門做出明確的認定為依據，勞動保障行政部門在處理工傷案件時無權自行認定。
12、如何理解“醉酒導致傷亡”。
現實生活中，由于人的個體差異，何種程度屬于醉酒以及該醉酒行為在多大程度上導致了傷亡事故的發生往往因人而異，很難有統一的標準和尺度來把握與鑒別。為了便于操作，我們認為只要在發生事故時，其他知情人對傷亡職工是否喝了酒能明顯的感知，則可認定為醉酒導致傷亡。
13、如何理解“自殘或者自殺”。
由于自殘和自殺很大程度上要靠對傷亡職工主觀思想的判斷來認定，一般很難準確認定，因此，除非有充足、明顯的證據表明傷亡職工存在自殘或自殺行為，一般不宜適用該條款來認定非工傷。
14、關于條例第十六條和第十四條、第十五條的關系問題。
職工的傷亡事故不符合條例第十四、十五條規定的情形，則不論其是否符合第十六條的規定，都不應認定為工傷或視同工傷。
15、關于工傷案件的行政復議與行政訴訟的銜接問題。
根據《行政訴訟法》第三十七條和《工傷保險條例》第五十三條的規定，公民、法人或者其他組織對行政機關做出的工傷認定決定、單位繳費費率決定、認定簽訂服務協議的醫院等機構未履行有關協議或者規定的決定、工傷保險待遇決定四種具體行政行為不服，未經過行政復議，直接提起行政訴訟的，人民法院不予受理;當事人對工傷認定不予受理決定等其他有關具體行政行為不服，直接提起行政訴訟并符合其他受理條件的，人民法院應當受理;如果復議機關做出不予受理復議決定，當事人不服，只能對不予受理復議決定提起訴訟。
16、關于工傷認定行政訴訟案件的第三人問題。
當事人對勞動保障行政部門做出工傷認定決定或者不予受理決定不服提起行政訴訟，人民法院受理后，為查明事實，應當將未起訴的與該具體行政行為有利害關系的勞動關系的另一方當事人(職工和用人單位)列為第三人。
職工和用人單位均不服工傷認定決定同時向同一人民法院提起行政訴訟，應將起訴的當事人作為共同原告，勞動保障行政部門作為被告，進行審理。
17、關于工傷認定案件的舉證責任問題。
在工傷認定的過程中，負主要舉證責任的是用人單位，但勞動者也不能完全免除舉證責任。《工傷保險條例》規定了勞動者的舉證責任，即勞動者應當提供符合《工傷保險條例》第十四條、第十五條規定認定條件的證據，首先勞動者應當提供證據證明與用人單位之間存在勞動關系，不因用人單位拒不舉證而免除勞動者的證明責任。其次應當提供證據證明勞動者在事故中受到了傷害。再次應當提供證據證明工傷事故是在勞動者的工作時間、工作場所、因工作原因發生的。第四應當提供勞動者的醫療診斷證明或者職業病診斷證明書。
《工傷保險條例》規定了用人單位的舉證責任，即用人單位認為不是工傷的，應當由用人單位舉證，提供證據證明職工受傷的情形不符合《工傷保險條例》第十四條、第十五條規定的情況，不應當認定為工傷;用人單位拒不舉證的，勞動保障行政部門根據受傷害職工提供的證據依法做出工傷認定結論，一般應予支持。
在行政訴訟中，作為被告的勞動保障行政機關對做出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供做出具體行政行為的證據和依據的規范性文件。
在勞動保障行政部門據以做出工傷認定的證據中，有許多并不是該部門的工作人員制作的，比如詢問筆錄，該證據多為鄉、鎮、街道的勞動管理站、社保基金管理站或安全生產辦公室的工作人員調查制作，比如疾病診斷證明、傷殘鑒定、傷亡事故報告書以及當事人身份證明等材料，也不是勞動保障行政部門制作的。不論這些證據的制作主體是誰，只要符合證據的三性原則，都可以由勞動保障行政部門調取并作為其做出具體行政行為的事實證據。
18、關于工傷認定中程序瑕疵的審查處理和裁判方式問題。
對于工傷認定中的非主要程序違法，只是一般的程序瑕疵，如勞動保障部門超過60日期限做出工傷認定。考慮這種一般性的程序違法對當事人實體權益基本沒有影響，如撤銷責令重作，還會拖延時間，更不利于保護勞動者的合法權益。因此，人民法院可在認定程序有瑕疵的前提下，認定工傷認定結論并無不當，判決駁回原告的訴訟請求，同時針對案件中存在的超期認定問題，向勞動保障行政部門及其上級主管機關提出司法建議。
勞動保障行政部門受理工傷認定申請后未向用人單位發出舉證通知書的，應認為對當事人實體權益產生重大影響，應當認定工傷認定程序違法撤銷。
19、關于人民法院判決撤銷勞動保障行政部門的工傷認定決定后是否同時判決限期重作問題。
勞動保障行政部門是基于職工或用人單位的申請進行工傷認定，該具體行政行為被撤銷后，當事人的工傷認定申請依然存在，勞動保障行政部門應當再次做出工傷認定。為避免個別勞動保障部門在錯誤的工傷認定被法院判決撤銷后拒絕再次做出工傷認定，職工合法權益難以保障的情況，人民法院在判決撤銷錯誤的工傷認定的同時，應當判決勞動保障行政部門限期重新做出工傷認定。
20、本意見僅供各地法院在審理工傷認定勞動保障行政案件時參考，不得對外引用，最高法院有新的規定，按新的規定執行。
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