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用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。

《勞動合同法》第44條規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。《勞動合同法實施條例》第21條規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。由此可見，后一規(guī)定是對前一規(guī)定的補(bǔ)充。因為，在勞動關(guān)系的實際履行中，存在著大量用人單位未為員工辦理養(yǎng)老保險，導(dǎo)致員工已達(dá)法定退休年齡卻無法享受基本養(yǎng)老保險待遇的情形，如果絕對要求用人單位不能終止這一類已達(dá)到法定退休年齡員工的勞動關(guān)系，那么，用人單位將不得不一直與該員工保持勞動關(guān)系，這也不具有可執(zhí)行性。因此，在《勞動合同法》的基礎(chǔ)上，《勞動合同法實施條例》對于未辦理養(yǎng)老保險卻已達(dá)退休年齡員工的勞動關(guān)系終止問題作了補(bǔ)充規(guī)定，即該員工已達(dá)法定退休年齡的，用人單位與員工的勞動合同終止。然而，雖然《勞動合同法實施條例》賦予了用人單位在勞動者已達(dá)法定退休年齡時享有對勞動關(guān)系的終止權(quán)，但該終止權(quán)的行使，并不意味著用人單位與已達(dá)法定退休年齡的員工形成的勞動關(guān)系，在勞動者已達(dá)法定退休年齡時就自動終止。因為法律并未規(guī)定勞動關(guān)系中勞動者一方的年齡不得高于法定退休年齡，只要未違反法律禁止性規(guī)定的有勞動能力的人，均能成為勞動關(guān)系中的勞動者。關(guān)于勞動關(guān)系終止是否給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膯栴}，我們認(rèn)為，對于勞動者因退休開始享受基本養(yǎng)老保險待遇的，是不給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)摹５珜τ谶_(dá)到法定退休年齡，由于繳費年限達(dá)不到享受基本養(yǎng)老保險待遇等的人員，用人單位可以終止與他們的勞動關(guān)系。但終止勞動關(guān)系時，必須按有關(guān)規(guī)定向他們支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

——奚曉明主編、最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院勞動爭議司法解釋（三）的理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第99—100頁。

重慶市高級人民法院：

你院【2006】渝高法行示字第14號《關(guān)于離退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時間內(nèi)受傷是否適用<工傷保險條例>一案的請示》，經(jīng)研究，同意該意見，即：根據(jù)《工傷保險條例》第2條、第61條等有關(guān)規(guī)定，離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定處理。

重慶市高級人民法院所請示的第二種意見認(rèn)為，《憲法》規(guī)定了公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)。現(xiàn)行法律只對勞動者年齡的下限作出了規(guī)定，對勞動者年齡的上限沒有作規(guī)定，不能因是離退休職工就否定其勞動者身份。《工傷保險條例》第61條第1款規(guī)定：“本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）的各種用工形式、各種用工期限的勞動者”。勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第2條規(guī)定：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法”，第4條規(guī)定：“公務(wù)員和比照實行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團(tuán)體的工作人員，以及農(nóng)村勞動者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進(jìn)城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外）、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動法”。由此可見，是否形成勞動關(guān)系應(yīng)看勞動者是否事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動。離退休人員與現(xiàn)工作單位之間簽訂的聘用合同實質(zhì)上就是用人單位與勞動者之間訂立的勞動合同，不能因其名稱不同就排除在《勞動法》及相關(guān)法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定之外。如果不將離退休人員與現(xiàn)工作單位之間的聘用關(guān)系認(rèn)定為勞動關(guān)系，相關(guān)行政機(jī)關(guān)不強(qiáng)制用人單位按規(guī)定繳納工傷保險費，就會出現(xiàn)勞動者在遭受工傷損害后，因用人單位破產(chǎn)、逃避債務(wù)等原因而得不到賠償?shù)那闆r。且中辦發(fā)[2005]9號文件沒有明確將離退休人員排除在勞動關(guān)系之外，故應(yīng)將離退休人員與現(xiàn)工作單位之間的聘用關(guān)系認(rèn)定為勞動關(guān)系，離退休人員在受聘期間因工受傷應(yīng)適用《工傷保險條例》。

——最高人民法院行政審判庭《關(guān)于退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時間內(nèi)受傷是否適用<工傷保險條例>問題的答復(fù)》(2007年7月5日，【2007】行他字第6號》，載奚曉明主編、最高人民法院行政審判庭編：《行政執(zhí)法與行政審判》2007年第5集（總第25集），人民法院出版社2008年版，第847頁。

在我國，雖然一直沿用相關(guān)法規(guī)關(guān)于退休年齡的規(guī)定，但實踐中，確實存在勞動者達(dá)到法定退休年齡，而不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的情況。一般來說，享受基本養(yǎng)老保險的基本上已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡，但是達(dá)到法定退休年齡的不一定能夠享有養(yǎng)老保險待遇。根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，只有累計繳納養(yǎng)老保險15年或連續(xù)工齡滿10年以上的勞動者才可能享受基本養(yǎng)老保險待遇。這就會導(dǎo)致一部分勞動者達(dá)到退休年齡，而無法享受基本養(yǎng)老保險待遇。根據(jù)養(yǎng)老保險相關(guān)規(guī)定，勞動者繳納養(yǎng)老保險年限累計滿15年的，退休后可以領(lǐng)取養(yǎng)老金；累計繳納年限不滿15年的，不發(fā)放基礎(chǔ)養(yǎng)老金，將個人賬戶儲存額一次性支付給本人，同時發(fā)給一次性養(yǎng)老補(bǔ)償金，終止基本養(yǎng)老保險關(guān)系。另外，還有一種情況是勞動者已達(dá)退休年齡，也符合享有基本養(yǎng)老保險待遇的條件，但其沒有辦理退休手續(xù)，即未享有基本養(yǎng)老保險待遇。在以上兩種情形下，勞動者與用人單位的用人關(guān)系均不能認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，而應(yīng)認(rèn)定為勞動關(guān)系。

——奚曉明主編、最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院勞動爭議司法解釋（三）的理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第97-98頁。

勞動者達(dá)到法定年齡，或因工、因病殘完全喪失勞動能力，根據(jù)有關(guān)規(guī)定依法退出工作崗位，與用人單位終止勞動關(guān)系屬退休，對因此退出勞動崗位的職工應(yīng)依法定期給付生活費，使其享受養(yǎng)老保險待遇。

按《勞動合同法》第44條、第46條等規(guī)定，有勞動合同“終止”情形給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膬H限于勞動合同期滿，“除用人單位維持或者提高勞動合同約定的條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外”而終止勞動合同的勞動者，因“用人單位被依法宣告破產(chǎn)”而終止勞動合同的勞動者，因“用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散”而終止勞動合同的勞動者等，對于勞動者因退休開始享受基本養(yǎng)老保險待遇的，是不能予以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)摹５?strong>對于達(dá)到法定退休年齡，由于繳費年限達(dá)不到享受基本養(yǎng)老保險待遇年限等原因，不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的職工，用人單位可以終止與他們的勞動關(guān)系，終止勞動關(guān)系時，必須依法按有關(guān)規(guī)定向他們支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

勞動者達(dá)到法定退休年齡并不等同于喪失勞動能力，我國《憲法》和《勞動法》并沒有限制勞動者在辦理退休手續(xù)后繼續(xù)工作的權(quán)利，勞動者完全可以根據(jù)自身的狀況自由決定是否繼續(xù)就業(yè)或者自行創(chuàng)業(yè)。用人單位與勞動者在勞動合同中約定競業(yè)限制條款，就是為了防止勞動者在退休后可能繼續(xù)工作特別是從事與競業(yè)限制有關(guān)的工作，該競業(yè)限制條款是雙方真實的意思表示，對雙方產(chǎn)生約束力。所以，退休人員的身份不影響勞動者主張競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)馁Y格。