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裁判要旨

建筑工程中的勞動關系糾紛，具備用工主體資格的承包單位將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或自然人時，承包單位僅對勞動者承擔工傷保險責任，雙方不能認定為建立勞動關系。

案情簡介

原告湛某某訴被告重慶市泰誠建設工程有限公司勞動爭議糾紛一案，被告重慶市泰誠建設工程有限公司于2013年10月承包了重慶市長壽古鎮二期工程D區三標段工程，隨后被告重慶市泰誠建設工程有限公司將該工程內部承包給汪某，汪某將該工程交給紀某進行管理，紀某聘請原告湛某某為該項目的負責人，雙方約定原告的月薪為15000元，從2014年2月起，原告未再領取工資，后經結算，紀某于2015年8月17日以重慶市泰誠建設工程有限公司長壽古鎮項目部的名義給原告出具工資欠條一張，該欠條載明：欠到原告湛某某2014年3月1日至2015年5月31日的工資共計231750元。但因被告仍未履行支付義務，原告遂于2016年7月4日申請勞動仲裁，重慶市涪陵區勞動人事爭議仲裁委員會于2016年7月4日以申請人的請求已超過仲裁申請時效為由作出涪勞人仲不字（2016）第458-460號不予受理通知書。原告遂于2016年7月8日訴至本院，請人民法院依法判令1、原、被告解除勞動關系；2、被告支付原告（2014年3月1日至2015年5月31日期間）工資231750元，并從2015年5月31日起以231750元為基數按年利率24%計付利息至付清時止。

裁判結果

本案一審時認定雙方存在勞動關系，因二審時原告自愿放棄要求解除其與被告勞動關系的訴訟請求，二審改判：重慶市泰誠建設工程有限公司于判決生效起十日內支付原告欠付工資231750元，并以231750元為基數從2016年7月8日起至付清之日止按中國人民銀行同期同類貸款利率計付利息。

案例評析

本案爭議焦點是：1.原、被告雙方是否建立勞動關系；2.被告是否應該支付拖欠工資及利息。

一、勞動關系的認定

本案中原告受紀某聘請為該項目的負責人，雖然并未與被告簽訂勞動合同，但紀某是以被告代表人身份向原告發放工資，原告也以被告承建工程項目經理的身份為被告提供勞動，被告也認可由原告代表被告與第三方簽訂的協議等。那么是否可以依據上述事實認定原、被告雙方就存在事實勞動關系？

根據《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）第一條之規定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。由此可以得出，勞動關系的建立必要條件是“主體適格、管理從屬、勞動組成 ”

（一）主體適格

1.勞動者界定。根據我國法律規定，只有自然人在同時具備勞動權利能力與行為能力時才能作為勞動者，而勞動權利能力與行為能力是在公民年滿16周歲時產生。但根據《勞動法》第十五條可知，在充分保障未成年人相關權利的前提下，文藝、體育和特種工藝單位可以招用未滿16周歲的未成年人。

對于已達退休年齡的勞動者是否一定就沒有勞動權利能力與行為能力，最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）第七條規定：用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，應當按勞務關系處理。結合《社會保險法》第十六條允許達到法定退休年齡但養老保險繳費不足十五年可以繳至滿十五年后領取養老金的規定。對于已達退休年齡但未依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員依然具備勞動權利能力與行為能力，仍是勞動法上適格的主體。

2.用人單位界定。根據《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》相關規定，我國對用人單位的界定包括了法定用人單位與視為用人單位兩類。法定用人單位即我國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織。視為用人單位即指國家機關、事業單位、社會團體和勞動者建立勞動關系時，上述機關團體可以視為勞動法上的用人單位。此外，用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或登記證書的可以作為用人單位。未取得營業執照或登記證書的，受用人單位委托也可以與勞動者訂立勞動合同。

結合本案，原告具備作為勞動者的主體資格。從法律規定來看，個人是不能作為用人單位的，在建筑工程領域，更是特別要求必須具備建筑施工資質的企業才能作為用人單位。那么是否就表示用人單位就是被告建筑公司。根據《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條：建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。同時結合《勞動合同法》第九十四條：個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。從上述兩條規定可以看出，本案中的被告建筑公司承擔的是用工主體責任，不是用人單位責任。同時對勞動者的非工傷損害由發包單位及承包人承擔連帶責任。足以說明本案中的原、被告并不因為存在一些客觀事實而建立法律上的勞動關系。

（二）管理從屬

1.人格從屬性。從屬性是從勞動者角度看待勞動關系中勞動者與用人單位的關系，而人格從屬性即勞動者在人身上要遵從用人單位的管理，人身上受到用人單位規章制度的“限制”。實踐中表現為勞動者要按時上下班、接受考勤考核、服從單位安排等。

隨著經濟發展，派遣、外包等用工形式的出現，人格從屬性也從直接從屬性擴大到間接從屬性，即不能狹義的從用人單位是否直接管理勞動者來判斷是否存在勞動關系。

2.經濟從屬性。一方面勞動者是為用人單位的經營目的而提供的有償勞動；另一方面用人單位對勞動者的經濟回饋是相對定期、定額的。此外也因經濟上的從屬關系，由勞動而帶來的經濟成本如：社會保險等由用人單位負擔；勞動風險責任由用人單位承擔。

本案中，原告雖然表面上作為被告公司項目部負責人，但實際是由內部承包人聘請的管理人員，被告公司對聘請原告并未進行審核。此外，其雖然以被告公司名義對外與第三方簽訂協議等，但并未實質受被告公司制度管理，人身上不存在從屬。

（三）勞動組成

在傳統的勞動關系判斷中，勞動組成意味著勞動者成為用人單位一員后，在用人單位的組織下進行生產經營活動，勞動者的生產勞動屬于用人單位業務組成部分。而實踐中派遣、派駐、外包等用工形式出現，勞動者往往不是用人單位的業務組成，而是用工單位的業務組成，此時認定勞動者是否與用人單位構成勞動關系就不能狹義的判斷。

本案中，原告雖然對外代表被告公司簽訂有關協議，業務內容也屬于被告公司業務范圍。但其是內部承包人聘請的管理人員與被告公司無隸屬關系，實踐判斷中勞動組成條件只是必要條件，不是充分條件。綜合以上分析，原、被告雙方并未建立勞動關系。

二、工資及利息支付問題

本案中原告與被告雖未建立勞動關系，但原告以被告項目部負責人身份提供勞務，紀某以被告公司名義向原告發放工資并以公司名義出具工資欠條加蓋項目部印章。被告公司不能證明印章虛假，足以讓原告相信紀某的行為代表了被告公司，被告公司也應承擔相應法律后果。結合《勞動合同法》第九十四條，原告實際可以向被告公司及個人承包者汪某主張連帶責任。但一方面原告并未起訴汪某，另一方面考慮到在建筑工程中提供勞務者直接向建筑公司追要工資更能有效保障其權益，所以本案由被告公司直接向原告支付拖欠工資合法合理。

對于利息問題，因欠條中并未有約定，原告也無證據證明在起訴前就該債權向被告主張過權利，故判決自起訴之日起按照中國人民銀行同期同類貸款利率計付利息。