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十堰市中級人民法院 、 十堰市勞動爭議仲裁委員會《關于審理勞動爭議案件若干問題紀要》

十中法[2009]104號

各縣（市）區人民法院、勞動爭議仲裁委員會：
2009年7月17日，十堰市中級人民法院和十堰市勞動爭議仲裁委員會在鄖縣聯合召開了勞動爭議案件若干問題研討會。會議對研討中達成共識的若干問題整理形成了會議紀要。現將《關于審理勞動爭議案件若干問題紀要》印發，供全市法院和勞動爭議仲裁委員會在審理勞動爭議案件時參考。該紀要所涉及內容與新發布的法律、法規、政策或上級法院、勞動爭議仲裁委員會的意見不一致的，以新發布的為準。

 關于審理勞動爭議案件若干問題紀要
    2009年7月17日，十堰市中級人民法院和十堰市勞動爭議仲裁委員會在鄖縣召開了勞動爭議案件若干問題研討會。市中級人民法院和部分基層法院從事勞動爭議案件審理和執行的法官和分管副院長，市、縣（市）、區勞動爭議仲裁委員會主任和市勞動和社會保障局分管副局長等36人參加了會議。會議分析了當前我市勞動爭議案件呈現出的新特點，就如何理解和適用《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》等相關法律，以及如何處理勞動爭議案件中的一些疑難問題進行了深入討論。會議認為，有必要對這次研討會處理勞動爭議案件中如何理解和適用法律的若干疑難問題已達成共識的意見，整理成會議紀要發給各基層人民法院和縣、區勞動爭議仲裁委員會，為審理和仲裁委員會案件提供參考。現將研討會形成的一致意見紀要如下：
一、用人單位的確定
1、用人單位是指中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位、國家機關、事業單位、社會團體等組織及依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會。
2、用人單位設立的分支機構|：依法取得營業執照或者登記證書的，屬于上述所稱的用人單位。
3、用人單位設立尚未依法取得營業執照或者登記證書的分支機構，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同，但在仲裁、訴訟中應將用人單位列為當事人。
4、自然人、家庭和農村承包經營戶不屬于用人單位。
二、勞動爭議案件
5、勞動者與用人單位因確認勞動關發生的爭議。
6、勞動者與用人單位因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同過程中發生的爭議。
7、勞動者與用人單位因除名、辭退和辭職、離職發生的爭議。
8、勞動者與用人單位因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發生的爭議。
9、勞動者與用人單位因勞動報酬、工傷醫療費、護理費、經濟補償或者賠償金等發生的爭議。
10、已經解除或者終止勞動關系，因用人單位未繳納或者少繳納社會保險費等勞動法規強制規定的相關費用，勞動者要求用人單位承擔其應繳納份額的社會保險等費用損失的爭議。
11、勞動者達到法定退休年齡，用人單位未為其辦理退休手續，勞動者繼續在用人單位工作的，該勞動者仍屬用人單位職工，因被用人單位裁減或執行勞動法律、法規、政策解除或終止勞動關系而發生的爭議。
12、退役軍人入伍前是與用人單位建立了勞動合同關系的勞動者，并在入伍時書面告知了用人單位，退役后依照退役軍人安置機構的安置回原單位復工、復職，因原用人單位拒絕安置引發糾紛，提起訴訟發生的爭議。
13、勞動者與用人單位因基本養老保險繳費年限發生的爭議。
14、用人單位未為農民工繳納養老保險費，且無法補繳的，雙方解除解除合同或終止合同后，農民工要求用人單位承擔賠償責任發生的爭議。
15、勞動者以用人單位沒有為其依法繳納基本醫療、工傷、失業和生育保險費而導致其損失為由，要求其直接支付基本醫療、工傷、失業和生育保險待遇及賠償金而發生的爭議。
16、用人單位為勞動者繳納工傷保險費，勞動者與用人單位就勞動者直接承擔部分工傷費用而發生的爭議。
17、勞動者與用人單位因墊付繳納社會保險費而發生的爭議。
18、勞動者與用人單位因以繳納商業保險抵銷社會保險而發生的爭議。
19、用人單位遲延轉移檔案或檔案丟失，勞動者主張賠償發生的爭議。
20、勞動者與用人單位因法律、法規規定的其他勞動爭議。
三、不屬于勞動爭議的案件
21、家庭或者個人與家庭教師、醫生、家政服務人員之間發生的爭議。
22、個體工匠與幫工、學徙之間發生的爭議。
23、農村承包經營戶、個人合伙與受雇人之間發生爭議。
24、提供勞務的勞動者與家庭或自然人修建房屋所雇請的不具備用工主體資格的建筑施工隊伍或者其他勞務使用人之間發生的爭議。
25、勞動關系存續期間，勞動者要求用人單位補辦、補繳、少交各項社會保險費等勞動法律法規強制性規定的相關費用發生的爭議。
26、在審理涉及解除或終止勞動關系的勞動爭議案件中，用人單位已經為勞動者辦理了社會保險手續，但勞動者提出由用人單位補辦、補繳各項社會保險費等費用或者用人單位欠繳、拒繳社會保險費而發生的爭議。
27、勞動者要求支付因補繳社會保險而發生的利息和滯納金發生的爭議。
28、勞動者與用人單位因享受職工福利待遇（諸如住房補貼、商業保險、交通費用、生活困難補貼等）和要求住房公積金發生的爭議。
29、國家行政事業單位及列入行政編制的社會團體，與在編人員之間因錄用、調動、履行聘用合同發生的爭議。
30、地方各級人民政府的退役軍人安置機構依照國家有關法律、法規及政策的規定，向用人單位安置城鎮退役軍人過程中，退役軍人尚未與用人單位簽訂勞動合同或者形成事實勞動關系發生的爭議。

31、因用人單位拒絕與退役軍人簽訂勞動合同，或者拒絕為其安排工作崗位，被安置的退役軍人要求按照國家相關法律、法規和政策的規定享受相關待遇，有安置義務的用人單位拒不執行而發生的爭議。
32、在編教師和教工（包括民辦）與學校發生的爭議。
33、東風汽車公司1995年1月1日勞動法實施前《在計劃經濟時期按政策）招用的家屬工、農民輪換工、占地工的勞動者與東風公司發生的爭議。此類爭議由東風汽車公司自行處理。
34、在計劃經濟時期，用人單位屬于按國家政策用工過程中發生的爭議。
35、勞動者與用人單位因社會保險征繳基數、社會保險費繳納金額發生的爭議。
36、勞動者要求用人單位補建檔案或補充檔案材料發生的爭議。
37、勞動者要求用人單位辦理退休手續發生的爭議。
四、勞動關系的認定
38、勞動者超過法定退休年齡后仍在用人單位工作，或用人單位招用超過法定退休年齡，但尚未享受退休待遇的人員，雙方形成的用工關系，按勞動關系處理。
39、用人單位招用已享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系按雇用關系處理。
40、企業內退人員、停薪留職人員與新的用人單位建立了勞動關系，原用人單位已為其支付基本生活費、繳納社會保險費的，企業內退人員、停薪留職人員請求新的用人單位為其辦理社會保險和支付雙倍工資、經濟補償金，不予支持；但勞動者請求享受勞動法、勞動合同法規定的勞動報酬、勞動保護、勞動條件、工作時間、休息休假、職業危害防護、福利待遇以及發生工傷后應由用人單位支付的部分待遇或因不能在社會保險機構核銷工傷待遇而要求用人單位承擔的，應予支持。
五、仲裁的時效期間
41、2008年5月1日以后發生的勞動爭議案件適用《調解仲裁法》一年期間，2008年5月1日前發生的勞動爭議案件，有關仲裁時效和起訴權的規定仍適用《勞動法》60日的規定。
42、當事人申請勞動爭議仲裁后，自行達成和解協議撤回仲裁申請，由于一方未履行協議，或者一方反悔，可以就同一勞動爭議再次申請仲裁。協議已經履行完畢的，不得再次申請仲裁。
六、舉證責任
43、勞動爭議案件，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。
44、勞動者主張加班工資，用人單位否認加班的，用人單位應對勞動者未加班的事實負舉證責任。用人單位以已經勞動者確認的考勤記錄等證據證明勞動者未加班的，對用人單位的證據予以舉證。
45、調解仲裁法施行后，勞動者起訴追索加班工資，超過兩年前的加班工資，由勞動者對加班事實負舉證責任；兩年之內的加班工資，由用人單位對勞動者未加班的事實負舉證責任。
七、勞動爭議案件的受理
46、《調解仲裁法》第四十七條第（二）項中“國家的勞動標準”是指國家對勞動領域內的工作時間、休息休假、社會保險等方面通過規范性文件加以統一定量的規定。
    在同一勞動爭議案件中，有部分仲裁請求為第四十七條規定事項的，則涉及該事項的仲裁裁決為終局裁決。在受理案件后，可合并審理。
47、一個用人單位與人數眾多的勞動者發生的爭議，各個勞動者與用人單位之間形成的權利、義務不是共同的而是各自獨立的法律關系，在仲裁、訴訟中可以一并受理和審理，但應分別制作裁決和裁判文書。
48、勞動者在仲裁中沒有提出的請求，訴訟中主張提出的，該主張請求與仲裁具有依附性和相關性的，法院可以一并審理；該主張請求與仲裁沒有依附性或相關性的，法院不予一并審理，告知勞動者另行申請仲裁。
49、勞動者與不具備合法經營資格的用人單位因用工關系產生爭議，應當將該單位或出資人列為當事人。不具備合法經營資格的用人單位借用他人營業執照經營的，還應當將被借用營業執照的一方列為當事人。
50、在建設工程施工過程中，不具備資質的實際施工隊伍或不具有用工資格的自然人與其非法招用的勞動者發生糾紛，勞動者申請仲裁或起訴的，應將具備用工主體資格的發包方列為被訴人或被告，并可視案情需要將施工的自然人、轉包人、違法分包人列為被訴人或被告、第三人。
51、用人單位沒有為勞動者繳納工傷保險費，勞動者請求用人單位承擔工傷待遇，卻不能提供勞動行政部分作出的工作認定書的，勞動爭議仲裁委員會應當裁決不予支持，人民法院應裁定駁回其起訴。但下列情形除外：
（1）有證據證明確屬工作的；
（2）用人單位對構成工作并無異議的；
（3）非法用工單位與非法用工中的傷亡人員僅就賠償問題發生爭議的。
八、勞動爭議案件的處理
52、人民法院受理破產申請后，勞動者對管理人列出的工資、醫療、傷殘補助、撫恤費用、基本養老保險、基本醫療費用以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金等勞動債權清單提出異議，管理人不予更正的，勞動者有權直接向受理破產申請的人民法院提起訴訟。屬于中級人民法院受理破產申請的，中級人民法院可以指定基層人民法院審理該案件。
53、當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定而直接向人民法院提起訴訟的，勞動者應向人民法院提交勞動爭議仲裁委員會出具的已接受其申請材料的書面證明及尚未受理的書面證明。人民法院立案后，應當自受理之日起五日內將其受理情況書面通知勞動爭議仲裁委員會。
54、當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決而直接向人民法院提起訴訟的，人民法院經審理不存在鑒定、送達延誤、移送管轄、案件排期及等待工傷復議、評殘結論等客觀中止事由的，人民法院可以根據勞動者提供的勞動爭議仲裁委員會出具的《受理案件通知書》以尚未裁決的證明，予以受理。
人民法院決定受理勞動者申請的，應當在受理之日起五日內書面通知勞動爭議仲裁委員會終結有關案件的仲裁。
55、勞動者依據《調解仲裁法》第四十七條第（一）項之規定，追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償金或者賠償金，如果其仲裁請求涉及數項，但其中某項請求的數額不超過當地最低工資標準十二月金額的，則涉及該項的仲裁裁決為終局裁決。
56、勞動者申請仲裁的勞動爭議事項包含終局裁決和非終局裁決的，勞動爭議仲裁委員會應當分別作出仲裁裁決書，并在裁決書中明確告知當事人不同的向人民法院起訴或申請撤銷的權利。
57、一方當事人不服仲裁裁決向人民法院起訴后又申請撤訴的，但另一方當事人要求繼續審理的，人民法院應不予準許撤訴并對案件繼續審理；另一方當事人同意不再審理的，可以準許勞動者撤訴。當事人撤訴后，勞動爭議仲裁委員會裁決書的生效等待期間與起訴前合并計算。
58、勞動者依據《調解仲裁法》第四十八條的規定向人民法院提起訴訟，用人單位依據《調解仲裁法》第四十九條的規定向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院應不予受理；已經受理的，應當裁定終結訴訟。人民法院審理勞動者起訴的案件時，對用人單位的抗辯應一并處理。

59、人民法院審理當事人不服仲裁裁決的案件，應當僅對當事人就勞動爭議事項提出的訴訟請求進行審理，不對仲裁裁決的事項是否屬于仲裁終局裁決或仲裁前置裁決的問題進行審理處理。
60、勞動者依據《調解仲裁法》第五條、第二十九條、第四十三條、第四十八條、第四十九條、第五十條以及第五十一條的規定，向人民法院提起訴訟或者申請強制執行，由勞動合同履行地或者用人單位所在地的人民法院管轄。
61、勞動者起訴后撤訴或因超過訴訟期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內可以依據《調解仲裁法》第四十九條的規定向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。中級人民法院在受理用人單位撤銷仲裁裁決的申請后，或者基層人民法院在受理勞動者對于終局裁決不服的案件后，均應在開庭審理前審查是否同時存在撤銷仲裁裁決之訴或勞動者不服終局裁決的起訴，以便兩級法院就有關案件進行協調和溝通。
八、對執行《勞動合同法》的幾個統一認識
62、用人單位在《勞動合同法》實施前，制定的規章制度，雖未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序，但內容未違反法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據。
63、用人單位在《勞動合同法》實施后，制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據。但規章制度或重大事項的內容未違反法律、行政法規及政策規定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知，勞動者沒有異議的，可以作為勞動爭議仲裁委員會和人民法院裁判的依據。

64、自用工之日起一個月內，勞動者與用工單位就簽訂勞動合同事項協商不一致，用人單位提出終止勞動關系的，無須支付經濟補償金。
65、自用工之日超過一個月不足一年，用工單位有足夠證據證明其與勞動者未能簽訂書面勞動合同的原因完全在于勞動者，且用人單位無過錯的，用人單位無須支付兩倍工資。但用人單位提出終止勞動關系的，須支付經濟補償金。雙倍工資不適用終局裁決的規定。
66、用人單位惡意規避《勞動合同法》第十四條的下列行為應認定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數仍應連續計算：
（1）除按政策進行改制的，為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的；
（2）通過設立關聯企業，在與勞動者簽訂勞動合同時交替變換用人單位名稱的；
（3）通過非法勞務派遣的；
（4）其他明顯違反誠信和公平原則的規避行為。
67、用人單位按照國家和省、市有關主輔分離輔業改制、企業整體改制、劣勢企業關停并轉、瀕臨破產企業關門走人和富余人員安置等規定，辦理了解除勞動合同手續并依法支付經濟補償金的，在單位的工作年限不連續計算。
68、用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人，不影響不勞動合同的履行，勞動者的工作年限應連續計算。勞動者要求解除勞動關系并由用人單位（投資人）支付經濟補償金的，不予支持。
69、勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未按當地規定的險種繳納社會保險費為由，請求解除勞動合同并要求用人支付經濟補償金的，不予支持。
70、《勞動合同法》實施后，用人單位未按當地規定的險種為其建立社會保險關系，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，應予支持。但經濟補償金支付年限應從2008年1月1日起計算。勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。
71、勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前，未及時足額支付勞動報酬為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，除符合最高人民法院《關于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋》第十五條規定的情形外，不予支持。
72、《勞動合同法》實施后，用人單位未及時足額支付勞動報酬，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，應予支持。
73、用人單位與勞動者約定競業限制的，應當在競業限制期限內依法給予勞動者經濟補償，用人單位未按約定支付經濟補償的，勞動者可以要求用人單位履行競業限制協議。至工作交接完成時，用人單位尚未給予勞動者經濟補償的，競業限制條款對勞動者不具有約束力。
74、用人單位在競業限制條款中約定的違約金，過分高于實際損失的，人民法院、勞動爭議仲裁委員會可以依據勞動者的請求對違約金數額予以適當調整。
75、用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。
76、勞動者加班工資計算基數為正常工作時間工資。用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。
77、勞動者主張加班工資，用人單位否認有加班的，用人單位應對勞動者未加班的事實負舉證責任。用人單位以已經勞動者確認的電子考勤記錄證明勞動者未加班的，對用人單位的電子考勤記錄應予彩信。
78、勞動者追索兩年前的加班工資，原則上由勞動者負舉證責任，如超過兩年部分的加班工資數額確實無法查證的，對超過兩年部分的加班工資不予保護。
79、《勞動合同法》實施后，用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續履行勞動合同或勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應按《勞動合同法》的規定向勞動者支付賠償金，但無需另行支付經濟補償金。該賠償金的計算年限自2008年1月1日起計算，以前的工作年限按《勞動法》的規定計算賠償金。
80、用人單位自用工之日起，超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同，應當向勞動者每月支付二年的工資，其中加付的一倍工資不納入經濟補償金或賠償金的計算基數。
81、根據勞動能力鑒定委員會鑒定的護理等級，勞動者工作需要護理的，其護理費給付的期限直至死亡時止。
九、支付令
82、勞動者依據《勞動合同法》第三十條第二款和《調解仲裁法》第十六條的規定向人民法院申請支付令的，應當符合《民事訴訟法》第十七章有關督促程序的規定。
83、勞動者依據《勞動合同法》第三十條第二款的規定申請支付令被人民法院裁定終結督促程序后，勞動者可就爭議事項向調解組織申請調解，也可以依法申請仲裁。
84、勞動者依據《調解仲裁法》第十六條的規定申請支付令被人民法院裁定終結督促程序后，勞動者直接向人民法院提起訴訟的，人民法院不予受理，并告知其向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。
十、財產保全
85、勞動爭議仲裁過程中，用人單位存在可能轉移、隱藏財產等情形的，勞動者可以憑借勞動爭議仲裁委員會出具的《受理案件通知書》，向用人單位住所地人民法院提出財產保全申請。勞動者的申請符合《民事訴訟法》第九十二條第二款規定條件的，人民法院依法作出財產保全的裁定。
86、勞動者在仲裁裁決生效或者人民法院判決生效后三個月內未申請人民法院強制執行，用人單位要求解除財產保全的，人民法院應當解除財產保全。
十一、先予執行
87、勞動爭議仲裁委員會根據調解仲裁法第四十四條規定將先予執行裁決移送被執行人住所地或者財產所在的人民法院執行時，應向人民法院提供以下材料：
（1）移送執行函（函中注明案件當事人身份證明、聯系方式、電話、住所）；
（2）先予執行的裁決書；
（3）先予執行裁決書送達證明。
十二、仲裁裁決的執行
88、用人單位依據《調解仲裁法》第四十九條之規定，向人民法院申請撤銷仲裁裁決的，人民法院審查用人單位撤銷仲裁裁決的申請是否符合法定條件的期間，可不停止對生效仲裁裁決的執行。
用人單位向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回的，又在執行程序中以相同理由提出不予執行抗辯的，人民法院不予支持。
十三、附則
89、市中級人民法院受理用人單位依據《調解仲裁法》第四十九條規定審理撤銷仲裁裁決或兩級法院根據執行仲裁裁決案件的實際需要，人民法院可以向作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會調閱案卷。在收到人民法院的函件后，勞動爭議仲裁應于五日內提供所調閱的案卷。兩級法院審結案件或執行完畢后，應當及時歸還案卷。
人民法院在辦理上述案件過程中作出的裁定，應當送作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會。
90、以上內容所述“超過”、“少于”不包含本數；“之內”包含本數。
91、勞動合同法中的“工資”是指用人單位依據國家有關規定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。
92、本紀要自2009年9月1日起，供全市縣（市）區人民法院、勞動爭議仲裁委員會參照執行。法律法規、司法解釋有新規定的，按法規、司法解釋的規定執行。