江蘇高院民事審判工作例會紀要（2017年）
一、關(guān)于房地產(chǎn)問題
1、關(guān)于商品房交付標準的問題。
2000 年國家工商行政管理局《商品房買賣合同示范文本》第 8 條對商品房交付條件規(guī)定了五種選擇：1、該商品房經(jīng)驗收合格。2、該商品房經(jīng)綜合驗收合格。3、該商品房經(jīng)分期綜合驗收合格。4、該商品房取得商品住宅交付使用批準文件。5、空白。對于當事人在 2000 年版《商品房買賣合同示范文本》中選擇第一個條件，即商品房經(jīng)驗收合格，對此如何認定？我們認為，2000 年版《商品房買賣合同示范文本》提供了五種選擇，前四種交付標準是逐步提高的，當事人選擇第一種交付標準，該交付標準只需設(shè)計、建設(shè)、監(jiān)理、施工四方驗收合格即可，無需經(jīng)過驗收備案。
2014 年 4 月，住建部和國家工商行政管理總局聯(lián)合下發(fā)的《商品房買賣合同示范文本》對商品房交付條件規(guī)定了三種選擇：1、該商品房已取得建設(shè)工程竣工驗收備案證明文件；2、該商品房已取得房屋測繪報告。3、空白。該示范文本取消了2000年版本中的前三項，提高了交付標準，要求取得竣工驗收備案文件或者測繪報告。因此，對于 2014 年 4 月以后的商品房交付需要取得驗收備案表。
2、商品房買賣合同逾期交房違約金問題。
商品房買賣合同中約定，開發(fā)商逾期交房應(yīng)向購房者支付違約金，一般約定的違約金為日萬分之三或日萬分之五，實際發(fā)生逾期交房而訴至法院時，開發(fā)商主張約定的違約金過高要求調(diào)整，如何處理？實踐中需要把握一下幾點：
（1）合同對于違約金有明確約定的，按照約定處理，一般不輕易否定其效力。
（2）當事人主張違約金過高，要求調(diào)整的，由違約方對損失過高進行舉證，守約方對于其損失進行反證，對于違約金的上限參照民間借貸利率標準，最高不得超過已付購房款的 24%。
（3）沒有明確約定的，違約金按照《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第 17 條標準確定，即按照逾期交付使用房屋期間有關(guān)主管部門公布或者有資格的房地產(chǎn)評估機構(gòu)評定的同地段同類房屋租金標準確定。
3、以商品房買賣合同擔保民間借貸的處理。
當事人以簽訂商品房買賣合同作為民間借貸的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行商品房買賣合同的，如何處理？
我們認為，根據(jù)最高法院民間借貸司法解釋第 24 條的規(guī)定，當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。因此，對于能夠認定當事人簽訂商品房買賣合同系為民間借貸擔保的，按照民間借貸司法解釋的規(guī)定，應(yīng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，不認可讓與擔保的效力。
4、關(guān)于預查封的商品房買賣合同解除問題。
商品房預售中，房屋被預查封，后因買受人的原因，出賣人主張解除合同，能否對抗預查封的效力？對此需要把握以下幾個方面：
（1）關(guān)于預查封的效力是否等同于正式查封的問題。根據(jù)最高法院、國土部、建設(shè)部法發(fā)〔2004〕5 號《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第十五規(guī)定：下列房屋雖未進行房屋所有權(quán)登記，人民法院也可以進行預查封：（二）被執(zhí)行人購買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權(quán)屬初始登記的房屋；（三）被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續(xù)的房屋。依據(jù)《通知》第十六第二款、第十八條的規(guī)定，預查封的效力等同于正式查封。
（2）在預查封情況下，房屋買賣合同能否解除。預查封的對象是被執(zhí)行人基于一個有效的房屋買賣合同所享有的債權(quán)，即房屋交付請求權(quán)和所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記請求權(quán)，旨在使被執(zhí)行人保有該債權(quán)，以便將來實現(xiàn)該債權(quán)，取得房屋的所有權(quán)，從而預查封轉(zhuǎn)化為正式查封，得以執(zhí)行。因此，一旦該項請求權(quán)被查封，當事人就不能再通過行使合同約定的解除權(quán)解除合同，也不能通過協(xié)商一致解除合同。但根據(jù)《通知》第十四條第二款的規(guī)定：被執(zhí)行人在規(guī)定的期限內(nèi)仍未全部繳納土地出讓金的（發(fā)生違約情形），在人民政府收回土地使用權(quán)的同時，應(yīng)當將被執(zhí)行人繳納的按照有關(guān)規(guī)定應(yīng)當退還的土地出讓金交由人民法院處理，預查封自動解除。據(jù)此，在預查封情況下，只有符合法律規(guī)定的解除情形，才能允許當事人依據(jù)合同法第九十四條的規(guī)定，依法定解除合同。
5、經(jīng)濟適用房買賣問題。
關(guān)于經(jīng)濟適用房的轉(zhuǎn)讓，《國務(wù)院關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》和住建部等七部委聯(lián)合發(fā)布的《經(jīng)濟適用住房管理辦法》第 30 條規(guī)定，購買經(jīng)濟適用住房不滿5 年，不得直接上市交易。購買經(jīng)濟適用住房滿 5 年，購房人上市轉(zhuǎn)讓經(jīng)濟適用住房的，應(yīng)按照屆時同地段普通商品住房與經(jīng)濟適用住房差價的一定比例向政府交納土地收益等相關(guān)價款。對于經(jīng)濟適用房轉(zhuǎn)讓合同的效力如何認定？需要區(qū)分兩種情形：
（1）購買 5 年內(nèi)轉(zhuǎn)讓的合同效力。雖然《國務(wù)院關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》和住建部等七部位發(fā)布的《經(jīng)濟適用住房管理辦法》不屬于法律、行政法規(guī)，但體現(xiàn)了國家對低收入群體的權(quán)益保護，體現(xiàn)了社會公共利益。購買經(jīng)濟適用房不滿 5 年，經(jīng)濟適用房申購人與他人簽訂的經(jīng)濟適用房買賣合同，交付房屋的，或者約定 5 年后再行過戶的，由于不符合經(jīng)濟適用房解決城市低收入家庭住房困難政策的目的，擾亂了社會秩序，損害了其他低收入群體的利益，應(yīng)認定為違反社會公共利益，該買賣合同無效。當事人通過不正當手段辦理經(jīng)濟適用房過戶手續(xù)的，該行為應(yīng)予以撤銷。
（2）經(jīng)濟適用房購買 5 年后轉(zhuǎn)讓的合同效力。申購經(jīng)濟適用房 5 年后，申購人再行轉(zhuǎn)讓房屋的，此時經(jīng)濟適用房已可以流通，因此，經(jīng)濟適用房房屋買賣合同有效。當事人要求辦理經(jīng)濟適用房過戶手續(xù)的，應(yīng)當按照政府相關(guān)規(guī)定補交土地收益。
此外，對于經(jīng)濟適用房應(yīng)當注意與拆遷安置房的區(qū)別，對于拆遷安置房，有的地方也稱為經(jīng)濟適用房，規(guī)定五年后才能上市交易。但性質(zhì)上而言，拆遷安置房與《經(jīng)濟適用住房管理辦法》規(guī)定的經(jīng)濟適用房屬于不同性質(zhì)房屋，兩者的政策目的及保護的法益不同。從性質(zhì)上看，拆遷安置房系對被拆遷人的整體補償，具有對價性；而經(jīng)濟適用房系保護城市低收入人群利益，具有保障性。從保護群體看，拆遷安置房包括農(nóng)村房屋安置和城鎮(zhèn)房屋安置，而經(jīng)濟適用房立足于對城市低收入人群的安置。因此，對于拆遷安置房買賣合同，并不涉及到擾亂社會公共利益的問題，應(yīng)當認定為有效。只是不滿五年轉(zhuǎn)讓的，具有不能履行的情形，當事人要求五年內(nèi)過戶的，不予支持。
6、關(guān)于主動違約的處理。
在房屋買賣合同案件中，當事人愿意承擔定金罰則而解除合同，對此如何處理？
我們認為，合同法的基本原則是合同嚴守原則，合同法第107 條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。從該規(guī)定看，非違約方享有要求違約方繼續(xù)履行合同的權(quán)利，除非符合合同法第 110 條的規(guī)定，即存在以下三種情形：（1）法律上或者事實上不能履行；（2）債務(wù)的標的不適于強制履行或者履行費用過高；（3）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。如果允許一方當事人無正當理由主動違約，將導致非違約方要求繼續(xù)履行的權(quán)利落空，也違背誠實信用原則。因此，對于出賣人無正當理由解除合同的請求，不予支持，除非買受人同意。
7、關(guān)于產(chǎn)權(quán)式商鋪承租人的權(quán)利保護問題。
實踐中，業(yè)主購買了商鋪后，由開發(fā)商或者其指定的管理公司進行整體返租。開發(fā)商或者指定的管理公司對外整體出租過程中，有小部分業(yè)主主張未經(jīng)其同意，要求停止侵害、恢復原狀的如何處理？
我們認為，從個人利益與整體利益的平衡角度看，整體出租商鋪符合整體利益。產(chǎn)權(quán)式商鋪作為一種新型的產(chǎn)權(quán)形式，法律、行政法規(guī)雖無明文規(guī)定，但應(yīng)符合物權(quán)法的一般規(guī)律。產(chǎn)權(quán)式商鋪的特點決定了整個市場只有統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一布局、統(tǒng)一經(jīng)營、統(tǒng)一管理，業(yè)主才能更好地獲得利益，單個商鋪的利益應(yīng)當服從廣大業(yè)主的共同利益，接受整個市場規(guī)劃布局的限制和約束，才能獲得穩(wěn)定的投資回報。當個人利益與整體利益發(fā)生沖突時，更多地需要從商場整體性上考慮，為保證物業(yè)整體功能的發(fā)揮，個別業(yè)主的權(quán)利必須受到其他商鋪業(yè)主整體意志的限制。因此，對于小部分業(yè)主要求停止侵害、恢復原狀的，不予支持。對于整體利益的判斷，應(yīng)根據(jù)《物權(quán)法》第 76 條規(guī)定的多數(shù)業(yè)主的意思表示，在業(yè)主代表或者業(yè)委會獲得合法的權(quán)利授權(quán)的情況下，根據(jù)不同的決策事項，經(jīng)過專有部分占建筑物總面積過半數(shù)或過三分之二的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)或過三分之二的業(yè)主同意，來判斷是否符合整體利益。
8、關(guān)于業(yè)主自行管理的小區(qū)業(yè)主委員會的訴訟主體資格問題。
當前，物業(yè)糾紛日益增多，反映較為突出的業(yè)主委員會的訴訟主體資格問題，特別是業(yè)主自行管理的小區(qū)，能否作為原告起訴要求業(yè)主支付拖欠的物業(yè)費？
《江蘇省物業(yè)管理條例》第六十七條第二款規(guī)定，業(yè)主委員會對侵害業(yè)主共同利益的行為，可以依法向人民法院提起訴訟。
《物權(quán)法》第八十三條第二款規(guī)定業(yè)主大會和業(yè)主委員會對“拒付物業(yè)費等損害他人合法權(quán)益的行為，有權(quán)依照法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，要求行為人停止侵害、消除危險、排除妨害、賠償損失”。根據(jù)《物權(quán)法》第八十三條第二款和《江蘇省物業(yè)管理條例》第六十七條第二款規(guī)定，業(yè)主自行管理的小區(qū)，其業(yè)主拒付物業(yè)服務(wù)費的行為，屬于侵犯業(yè)主共同利益的行為。因此，對業(yè)主拒付物業(yè)費的行為，業(yè)主自行管理的小區(qū)的業(yè)主委員會有權(quán)依法向人民法院提起訴訟。
二、關(guān)于民間借貸案件的問題
9、關(guān)于民間借貸中借新還舊的保證人的責任承擔問題。
在民間借貸中借新還舊的，保證人責任如何承擔？對此需要把握三點：
（1）擔保法解釋第 39 條關(guān)于借新還舊的規(guī)則適用于民間借貸。
（2）民間借貸實踐中，“換據(jù)”屬于“借新還舊”的一種方式。
（3）在民間借貸糾紛中，存在“借新還舊”事實的，除保證人知道或者應(yīng)當知道該事實外，保證人不承擔擔保責任。存在“借新還舊”事實的舉證責任由保證人承擔，保證人知道或者應(yīng)當知道“借新還舊”事實的舉證責任由債權(quán)人承擔。
10、關(guān)于夫妻債務(wù)的問題。
夫妻債務(wù)問題是困擾民事審判的大難題，對于婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務(wù)如何處理，實踐中應(yīng)把握以下三點：
（1）在不涉及他人的離婚案件中，由以個人名義舉債的配偶一方負責舉證證明所借債務(wù)用于夫妻共同生活，如證據(jù)不足，則其配偶一方不承擔償還責任。
（2）在債權(quán)人以夫妻一方為被告起訴的債務(wù)糾紛中，對于案涉?zhèn)鶆?wù)是否屬于夫妻共同債務(wù)，應(yīng)當按照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》第 24 條規(guī)定認定。即原則上屬于夫妻共同債務(wù)，除了三種情形：債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)的；夫妻雙方約定婚后財產(chǎn)歸各自所有，且告知債權(quán)人的；舉債人的配偶舉證證明所借債務(wù)并非用于夫妻共同生活的。
（3）關(guān)于責任財產(chǎn)的范圍問題。婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務(wù)，未舉債的配偶一方對該債務(wù)承擔有限連帶責任，其責任范圍限于夫妻共同財產(chǎn)，其個人的婚前財產(chǎn)以及離婚后取得的財產(chǎn)等與夫妻共同生活無關(guān)的財產(chǎn)應(yīng)排除在外。而對于舉債一方的責任范圍，應(yīng)以個人全部財產(chǎn)及夫妻共同財產(chǎn)中其享有的部分對債務(wù)承擔清償責任。
11、關(guān)于民間借貸利息問題。
民間借貸司法解釋規(guī)定了“三區(qū)兩線”的利息保護標準，同時該解釋第 31 條規(guī)定，沒有約定利息但借款人自愿給付，或者自愿支付了超過 24%低于 36%之間利率的利息或違約金，且沒有損害國家、集體和第三人利益，借款人又以不當?shù)美麨橛梢蟪鼋枞朔颠�的，人民法院不予支持。但借款人要求返還超過年利率 36%部分的利息的，應(yīng)予支持。實踐中有爭議的是，本息尚未清償完畢的，借款人要求將已經(jīng)支付的超過 24%部分的利息沖抵本金的，應(yīng)否支持？對此問題，應(yīng)當區(qū)別情況分別對待：
（1）如果雙方明確約定或者按照交易習慣能夠確定給付的是利息，由于雙方的真實意思明確指向利息的支付，基于允諾禁反言及維護誠實信用的角度出發(fā)，當事人要求將超付部分利息抵扣本金的，不予支持。
（2）如果雙方?jīng)]有明確約定且無法確定給付的究竟為本金抑或利息，此時雙方的真實意思并非僅僅指向于利息的支付，參照民間借貸司法解釋第 28 條關(guān)于復利計算不得超過24%的規(guī)定，當事人要求將超付部分利息抵扣本金的，應(yīng)予支持。
12、關(guān)于律師費問題。
民間借貸司法解釋第 30 條規(guī)定，出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一并主張，但總計超過年利率 24%的部分，人民法院不予支持。對于律師費是否包含在其他費用中？
我們認為，從立法目的看，該條規(guī)定的“其他費用”應(yīng)指以中介費、咨詢費、顧問費、擔保費等名目出現(xiàn)，實質(zhì)為借款利息的費用。對于律師費用不包含在該條規(guī)定的其他費用之中，可以根據(jù)合同約定，結(jié)合律師收費標準單獨主張。
三、關(guān)于建設(shè)工程案件的問題
13、關(guān)于黑白合同的效力及結(jié)算問題。
《建設(shè)工程司法解釋》第 21條：當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。對于黑白合同的結(jié)算，實踐中需要把握以下幾點：
（1）強制招投標的建設(shè)工程，當事人實際履行的建設(shè)工程施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，招標備案的合同有效并作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。
（2）非強制招投標的項目，經(jīng)過招投標的，當事人實際履行的建設(shè)工程施工合同與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，兩份合同均有效，以中標合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。
（3）非強制招投標項目，當事人未履行招投標程序的，但根據(jù)當?shù)匦姓鞴懿块T的要求將施工合同備案，當事人另行簽訂與備案合同實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同，兩份合同均有效，但以實際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)。
（4）當事人因串標、明標暗定等情形導致就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份施工合同均被認定無效，在結(jié)算工程價款時，應(yīng)當參照當事人真實合意并實際履行的合同約定結(jié)算工程價款。
（5）上述存在兩份或以上合同效力等同的情形，又無法確定實際履行的是哪份合同的，應(yīng)當結(jié)合締約過錯、已完工程質(zhì)量、利益平衡等因素分配兩份或以上合同間的差價確定工程價款。
14、關(guān)于以房抵工程款的問題。
建設(shè)工程領(lǐng)域，當事人約定以房抵工程款的，如何處理？
我們認為，根據(jù)《合同法》第286 條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。在建設(shè)工程領(lǐng)域，由于承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的方式可以協(xié)議折價，因此發(fā)包人與承包人約定以商品房折抵工程價款的，在不存在虛假訴訟的情況下，可以認可其效力。
15、關(guān)于建設(shè)工程項目經(jīng)理借款的責任承擔問題。
在建設(shè)工程領(lǐng)域，項目經(jīng)理以項目部名義對外借款，對此應(yīng)由誰承擔責任？
民間借貸司法解釋第 23 條規(guī)定，企業(yè)法定代表人或負責人以企業(yè)名義與出借人簽訂民間借貸合同，出借人、企業(yè)或者其股東能夠證明所借款項用于企業(yè)法定代表人或負責人個人使用，出借人請求將企業(yè)法定代表人或負責人列為共同被告或者第三人的，人民法院應(yīng)予準許。我們認為，項目經(jīng)理不屬于民間借貸司法解釋第 23 條規(guī)定的負責人。項目經(jīng)理不具有對外借款的職權(quán)，其對外借款應(yīng)依據(jù)其是否獲得授權(quán)或是否構(gòu)成表見代理予以認定。
四、關(guān)于侵權(quán)案件的問題
16、關(guān)于侵權(quán)責任與刑事責任的關(guān)系問題。
《侵權(quán)責任法》第 4 條規(guī)定侵權(quán)人承擔刑事責任的，不影響承擔侵權(quán)責任。最高法院刑事訴訟法司法解釋第 155 條規(guī)定附帶民事訴訟只賠物質(zhì)損害。兩者規(guī)定不一致，如何處理？實踐中需要把握以下幾點：
（一）關(guān)于賠償范圍的確定。
（1）對于精神損害賠償問題。根據(jù)最高法院刑事訴訟法司法解釋第 138 條規(guī)定，刑事被害人一方要求賠償精神損失的，人民法院不予受理。因此，構(gòu)成刑事犯罪的，受害人主張精神損害賠償?shù)模宦刹挥柚С帧?
（2）關(guān)于“兩金”問題。刑事被害人一方要求賠償死亡賠償金、殘疾賠償金（含被扶養(yǎng)人生活費）損失的，原則上不予支持，但駕駛機動車致人傷亡或者造成公私財產(chǎn)重大損失，構(gòu)成交通肇事犯罪的，應(yīng)當依照《道路交通安全法》第 76 條的規(guī)定予以支持。
(二）關(guān)于侵權(quán)主體責任的確定。
（1）侵害主體為個人且被追究刑事責任的，在刑事附帶民事訴訟中，承擔除精神損害賠償及“兩金”之外的賠償責任。
（2）對于侵權(quán)主體為多人，其中個人或少數(shù)人承擔刑事責任的，應(yīng)區(qū)分共同侵權(quán)人的對內(nèi)按份責任與對外連帶責任具體處理。對內(nèi)，共同侵權(quán)人（包括承擔刑事責任的侵權(quán)人）根據(jù)各自對受害人造成損害的過錯程度承擔按份責任，承擔刑事責任的侵權(quán)人應(yīng)扣除按責任比例其應(yīng)承擔的“兩金”份額，其他共同侵權(quán)人按份承擔各自責任比例的賠償責任；對外，則根據(jù)扣除承擔刑事責任的侵權(quán)人的“兩金”份額之外的所有債務(wù)，共同對受害人承擔連帶責任。
（3）對于存在共同侵權(quán)之外的雇主、安全保障義務(wù)人情形的，應(yīng)當根據(jù)其過錯程度在其責任范圍內(nèi)承擔相應(yīng)比例的賠償責任，包括死亡賠償金或者殘疾賠償金。
17、關(guān)于交強險中第三人的范圍問題。
交強險的適用范圍排除了被保險人和車內(nèi)人員，但如果車內(nèi)人員由于本車發(fā)生交通事故置于車外，又被本車相撞，此時車內(nèi)人員因時空轉(zhuǎn)換轉(zhuǎn)變?yōu)檐囃馊藛T，此時應(yīng)屬于交強險適用范圍。被保險人包括投保人和合法的駕駛員，經(jīng)與最高法院溝通，如果投保人被撞出車外，又被本車相撞，應(yīng)屬于交強險保障的范圍，但對合法的駕駛員在本車外被本車相撞，則不屬于交強險的范圍。
18、關(guān)于侵權(quán)責任法第 34 條、35 條及人損司法解釋第11條的關(guān)系問題。
對于侵權(quán)責任法第 34 條、35 條及人損司法解釋第11條的關(guān)系，實踐中需要把握以下兩點：
（1）對于用人單位工作人員或提供勞務(wù)的一方對他人造成損害的，侵權(quán)責任法第34 條和第 35 條規(guī)定的規(guī)則是一致的，由用人單位或者接受勞務(wù)的一方承擔責任。
（2）對于雇員自身遭受損害的，應(yīng)當區(qū)分兩種情況：（一）對于個人與個人之間形成的勞務(wù)關(guān)系，適用侵權(quán)責任法第 35 條的規(guī)定，歸責原則采用過錯責任。（二）對于雇員與單位之間的勞務(wù)關(guān)系，侵權(quán)責任法第 34 條并未作明確的規(guī)定，可適用人損司法解釋第 11 條的規(guī)定，歸責原則為無過錯責任，由用人單位承擔賠償責任。屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定。
19、關(guān)于醫(yī)療機構(gòu)存在推定過錯情形下責任如何承擔的問題。
對于醫(yī)療機構(gòu)存在第 58 條情形的，如何承擔責任？實踐中需要把握以下兩點：
（1）醫(yī)療機構(gòu)存在《侵權(quán)責任法》第 58 條的情形，即患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。雖然存在第 58 條情形，在過錯上推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯，但在責任承擔上，仍應(yīng)考慮過錯行為對損害的參與度比例，此點區(qū)別于道路交通損害賠償，不是一律由醫(yī)療機構(gòu)承擔全部責任。
（2）對于同時具有上述情形及其他醫(yī)療過錯的，而醫(yī)學會鑒定結(jié)論為醫(yī)療機構(gòu)承擔次要責任的，法院不應(yīng)僅僅以鑒定結(jié)論作為確定雙方承擔責任比例的唯一依據(jù)，仍應(yīng)結(jié)合雙方過錯、參與度比例等因素綜合予以確定。
五、關(guān)于勞動爭議問題
21、超過法定退休年齡的人主張工傷問題。
實踐中需要把握以下幾點：
（1）超過法定退休年齡人員依據(jù)勞動行政部門作出的工傷認定和勞動能力鑒定結(jié)論，請求賠償工傷保險待遇的，應(yīng)予支持。工傷保險待遇參照《工傷保險條例》及《江蘇省實施<工傷保險條例>辦法》的規(guī)定由用人單位支付。對于一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金，2015 年 6 月 1 日施行《江蘇省實施<工傷保險條例>辦法》第 28 條明確規(guī)定，達到法定退休年齡或者按照規(guī)定辦理退休手續(xù)的，不支付一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金。故對于該兩項請求，人民法院不予支持。
（2）超過法定退休年齡人員未經(jīng)勞動行政部門工傷認定和勞動能力鑒定，請求用人單位承擔侵權(quán)損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第三款的規(guī)定，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。
（3）經(jīng)勞動行政部門作出不予認定工傷的，當事人起訴民事賠償?shù)模疵袷沦r償途徑解決。
22、企業(yè)單方調(diào)整勞動者工作崗位的法律效力問題。
《勞動合同法》第 35 條規(guī)定：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當采用書面形式。實踐中，勞動者往往據(jù)此主張用人單位單方調(diào)崗違反了該條的強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。對此，我們認為，應(yīng)區(qū)分該崗位的調(diào)換是否構(gòu)成勞動合同的變更。
（一）換崗不構(gòu)成勞動合同變更的判斷。
存在以下情形的換崗可以認定為不構(gòu)成勞動合同變更：（1）在同一生產(chǎn)線內(nèi)或相同生產(chǎn)線之間的類似崗位，不同部門的通用崗位間進行崗位調(diào)換的。（2）用人單位基于業(yè)務(wù)需要，臨時性、短期性地指派勞動者至本單位其他部門支援工作，或指派至用人單位外工作。（3）用人單位在與勞動者存在關(guān)于“用人單位有權(quán)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營變化及勞動者的工作情況調(diào)整其工作崗位”的概括性調(diào)崗授權(quán)約定的情形下，享有對勞動者進行合理調(diào)崗的權(quán)限，但用人單位根據(jù)上述約定行使調(diào)崗權(quán)時應(yīng)受到權(quán)利不得濫用的限制。（4）如果調(diào)崗未采用書面形式，但已經(jīng)實際調(diào)崗超過一個月，且該調(diào)崗符合合理原則。
（二）換崗構(gòu)成勞動合同變更的判斷。
存在以下情形的換崗可以認定為勞動合同的變更：（1）合同中明確約定的特定崗位，且該崗位有專業(yè)技術(shù)特征或特殊資格要求的，調(diào)整屬于勞動合同變更。（2）調(diào)整崗位具有明顯不合理情形的。
23、企業(yè)整體搬遷中對“客觀情況發(fā)生重大變更”的認定。
對于企業(yè)整體搬遷能否認定為“客觀情況發(fā)生重大變化”，需要根據(jù)企業(yè)搬遷距離的遠近、用人單位是否提供交通工具、是否在上下班時間上進行調(diào)整、是否給予交通補貼等因素，以及該工作地點的變更是否給勞動者的工作與生活各方面帶來實質(zhì)性的不利益等，進行綜合的比較和判斷。一般而言，企業(yè)搬遷地址屬于同城區(qū)域，公共交通可以達到的，不屬于“客觀情況發(fā)生重大變更”。
24、關(guān)于企業(yè)管理人員的勞動關(guān)系問題。
企業(yè)管理人員是否按勞動關(guān)系處理，應(yīng)區(qū)分高管和一般管理人員：
（1）對企業(yè)高管，存在聘用合同的，視為商主體之間的合同，發(fā)生爭議，從其約定。（2）對企業(yè)一般管理人員，與企業(yè)之間具有勞動關(guān)系，發(fā)生爭議，有約定按約定，沒有約定按法定。
25、“老工傷”案件如何處理的問題。
我們通常把《企業(yè)工傷保險試行辦法》施行前(1996 年 10月 1 日施行)發(fā)生的工傷俗稱為“老工傷”。因從 2009 年開始，國務(wù)院開始要求落實將“老工傷”納入工傷保險統(tǒng)籌管理工作，各地人社部門陸續(xù)開始對“老工傷”人員重新進行工傷認定和勞動能力評定。這導致近幾年來，經(jīng)常出現(xiàn)“老工傷”人員持人社部門作出的新工傷認定書及勞動能力結(jié)論，要求按現(xiàn)行《工傷保險條例》標準重新享受工傷保險待遇的案件。對于此類“老工傷”案件，應(yīng)按如下原則處理：
（1）關(guān)于“老工傷”案件是否屬于人民法院勞動爭議案件受理范圍的問題。如果老工傷員工主張用人單位支付納入工傷保險統(tǒng)籌管理之后新發(fā)生的待遇，因該部分待遇根據(jù)人社部、財政部、國資委、監(jiān)察部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于做好國有企業(yè)老工傷人員等納入工傷保險統(tǒng)籌管理有關(guān)工作的通知》(人社部發(fā)[2011]10號)，及江蘇省人社廳《關(guān)于將“老工傷”人員納入工傷保險統(tǒng)籌管理的通知》（蘇勞社醫(yī)[2009]7 號文件的規(guī)定，應(yīng)由工傷保險基金承擔，故該訴不屬于人民法院勞動爭議案件受理范圍，應(yīng)裁定駁回起訴并告知“老工傷”人員向工傷保險基金主張。如果“老工傷”人員主張用人單位支付納入工傷保險統(tǒng)籌管理之前發(fā)生的待遇，該訴的性質(zhì)為工傷保險待遇糾紛，屬于人民法院勞動爭議案件受理范圍。
（2）關(guān)于“老工傷”工傷保險待遇糾紛如何處理的問題。“老工傷”人員的工傷待遇應(yīng)按工傷事故發(fā)生時或當年辦理工傷手續(xù)時相關(guān)國家和省規(guī)定的標準確定，且該實體性權(quán)利應(yīng)當于工傷發(fā)生后在當時法律規(guī)定的時效期間內(nèi)及時主張，未及時主張應(yīng)認定喪失勝訴權(quán)。即便“老工傷”員工以企業(yè)故意瞞報工傷導致當年未辦理工傷手續(xù)，故其不知道權(quán)利被侵犯為由主張不適用時效的，因《工傷保險條例》早在 2004 年１月１日即已施行，條例已明確賦予勞動者在一年內(nèi)申報工傷的權(quán)利，各省也就“老工傷”員工的補充申報工傷期間作出規(guī)定，故“老工傷”員工最遲也應(yīng)當在《工傷保險條例》施行一年內(nèi)即 2005 年１月１日前及時補充申報工傷并申請工傷認定，未申請的應(yīng)視為放棄主張工傷保險待遇的權(quán)利。雖人社部門在 2009 年以后陸續(xù)為“老工傷”人員進行工傷認定和勞動能力評定，但這僅為落實“老工傷”納入工傷保險統(tǒng)籌管理政策而做的管理性工作，并不發(fā)生恢復老工傷員工在此之前實體性權(quán)利的法律后果。故“老工傷”人員主張用人單位支付納入工傷保險統(tǒng)籌管理之前發(fā)生的工傷待遇的訴訟請求因未在時效期間時提出，不應(yīng)得到支持。
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