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 【要點(diǎn)提示】
      勞務(wù)派遣屬新型用工形式，由于目前法律法規(guī)對(duì)勞務(wù)派遣的規(guī)定不明確，實(shí)踐中對(duì)勞務(wù)派遣的具體作法也不統(tǒng)一，主要有“正向勞務(wù)派遣”、“逆向勞務(wù)派遣”等多種形式，實(shí)踐中容易產(chǎn)生爭(zhēng)議的主要是逆向勞務(wù)派遣。“逆向勞務(wù)派遣”中，用人單位在尚未與勞動(dòng)者解除或終止勞動(dòng)關(guān)系的情形下，應(yīng)認(rèn)定勞動(dòng)者與派遣機(jī)構(gòu)所簽訂的勞動(dòng)合同為無(wú)效合同，用人單位仍與勞動(dòng)者存在勞動(dòng)關(guān)系，用人單位應(yīng)該承擔(dān)勞動(dòng)法中用工主體所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
【案例索引】
一審：福建省福州市臺(tái)江區(qū)人民法院[2007]臺(tái)民初字第2099號(hào)(2007年)
二審：福建省福州市中級(jí)人民法院[2008]榕民終字第728號(hào)(2008年4月21日)
【案情】
原告（被上訴人）福州市公共交通集團(tuán)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱公交公司）
被告（上訴人）陳壽
被告陳壽于2002年1月被聘于原告公交公司所屬的20路車隊(duì)擔(dān)任駕駛員工作，雙方?jīng)]有簽訂書面勞動(dòng)合同。2004年5月原告企業(yè)實(shí)行改制，此后，原告要求被告與福建省勞務(wù)派遣服務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱省勞務(wù)派遣公司）簽訂勞務(wù)派遣合同。2005年5月19日，被告與省勞務(wù)派遣公司訂立了《勞動(dòng)合同》，但仍在原告下屬的20路車隊(duì)工作。2007年6月，因被告要求原告支付身份置換前解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等引起糾紛。2007年6月22日，被告向福州市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁。福州市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)經(jīng)審理后裁決：被訴人公交公司應(yīng)一次性支付申訴人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)人民幣5232元。裁決后，公交公司不服，向福州市臺(tái)江區(qū)人民法院起訴。
【審判】
福州市臺(tái)江區(qū)人民法院審理后認(rèn)為，被告于2002年1月應(yīng)聘到原告所屬的20路車隊(duì)工作，原、被告間雖未簽訂書面勞動(dòng)合同，但已形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。被告與省勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同后，被告雖然繼續(xù)在原告公交公司擔(dān)任駕駛員，但其系作為省勞務(wù)派遣公司的勞務(wù)派遣工身份與公交公司發(fā)生勞務(wù)關(guān)系，原、被告雙方已不存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。2005年5月19日，被告與省勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同，應(yīng)視為原、被告雙方實(shí)際解除事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，雙方的爭(zhēng)議已經(jīng)產(chǎn)生。因此，被告于2007年6月22日申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁已經(jīng)超過(guò)60日仲裁期限，故對(duì)原告提出不應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的訴請(qǐng)，法院予以支持。
一審法院判決：準(zhǔn)許原告公交公司不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金5232元給被告陳壽。
一審判決后，被告陳壽不服，上訴稱：公交公司始終認(rèn)為雙方之間仍保持事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，原審法院認(rèn)定上訴人與省勞務(wù)派遣公司簽訂合同時(shí)，視為與公交公司解除勞動(dòng)關(guān)系，與事實(shí)不符。上訴人與省勞務(wù)派遣公司簽訂的協(xié)議沒(méi)有得到實(shí)際履行，實(shí)際上，上訴人的工資從被聘時(shí)起均由公交公司從其銀行戶頭打入上訴人的工資卡。公交公司在包辦與省勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，沒(méi)有告知與上訴人解除勞動(dòng)關(guān)系，且公交公司始終主張未與上訴人解除勞動(dòng)關(guān)系。公交公司于2007年6月19日建議上訴人等通過(guò)勞動(dòng)仲裁方式解決雙方爭(zhēng)議，因此，本案勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生日應(yīng)為2007年6月19日，本案并未超過(guò)勞動(dòng)仲裁時(shí)效。綜上，請(qǐng)求二審依法撤銷一審判決，改判公交公司按2500元的工資標(biāo)準(zhǔn)支付置換身份補(bǔ)償金。
被上訴人公交公司辯稱：上訴人陳壽系公交公司下屬的20路車隊(duì)自隊(duì)招用的人員。2005年5月19日，陳壽與省勞務(wù)派遣公司訂立了《勞動(dòng)合同》公交公司，但公交公司并未提出與陳壽解除勞動(dòng)關(guān)系，陳壽至今仍在公交公司下屬的20路車隊(duì)擔(dān)任駕駛員，現(xiàn)要求公交公司支付解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，缺乏法律依據(jù)。為此，請(qǐng)求二審維持原判。
福州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，上訴人于2002年1月被聘于被上訴人公交公司所屬的20路車隊(duì)工作，雙方之間雖未簽訂書面勞動(dòng)合同，但已形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。上訴人雖于2005年5月19日與省勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同，但上訴人至今仍在公交公司所屬的20路車隊(duì)工作，其工作崗位沒(méi)有發(fā)生任何變化，工資仍由公交公司發(fā)放，且公交公司亦主張其與上訴人之間的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系至今尚未解除，因此，上訴人與公交公司之間的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系仍然存在。被上訴人公交公司在尚未解除與上訴人之間事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的情況下，又讓上訴人與省勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同后派遣回公交公司繼續(xù)工作，被上訴人公交公司的上述行為屬借用勞務(wù)派遣名義、逃避法律責(zé)任的行為。因此，上訴人雖與省勞務(wù)派遣公司簽訂了勞動(dòng)合同，但雙方之間未建立實(shí)質(zhì)性的勞務(wù)派遣關(guān)系，該勞動(dòng)合同應(yīng)為無(wú)效合同。一審判決認(rèn)定上訴人與省勞務(wù)派遣公司簽訂的勞動(dòng)合同為有效合同，上訴人與省勞務(wù)派遣公司簽訂的勞動(dòng)合同后即視為與公交公司解除事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，屬適用法律錯(cuò)誤，本院予以糾正。由于上訴人與公交公司之間的勞動(dòng)關(guān)系至今尚未解除，故上訴人要求公交公司支付身份置換時(shí)解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，于法無(wú)據(jù)，本院不予支持。綜上，原審判決雖適用法律錯(cuò)誤，但判決結(jié)果正確，可予維持。故判決：駁回上訴，維持原判。
【評(píng)析】
本案主要涉及對(duì)勞務(wù)派遣法律問(wèn)題的正確認(rèn)識(shí)與界定。
一、勞務(wù)派遣的概念及表現(xiàn)形式
勞務(wù)派遣，是指依法設(shè)立的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)和勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同后，依據(jù)其與接受派遣的用人單位之間訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，將勞動(dòng)者派遣到接受派遣的用人單位工作。在勞務(wù)派遣中，勞動(dòng)過(guò)程由用人單位進(jìn)行管理，而工資、福利、社會(huì)保障等費(fèi)用均由用人單位根據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議撥付給勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)，再由派遣機(jī)構(gòu)支付給勞動(dòng)者，并為勞動(dòng)者辦理社會(huì)保險(xiǎn)等。
勞務(wù)派遣屬新型用工形式，由于目前法律法規(guī)對(duì)勞務(wù)派遣的規(guī)定不明確，實(shí)踐中對(duì)勞務(wù)派遣的具體作法也不統(tǒng)一，主要有“正向勞務(wù)派遣”、“逆向勞務(wù)派遣”等多種形式，實(shí)踐中容易產(chǎn)生爭(zhēng)議的主要是逆向勞務(wù)派遣。所謂逆向勞務(wù)派遣，是指勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)簽訂勞動(dòng)合同前，用人單位與勞動(dòng)者已建立勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)簽訂勞動(dòng)合同后勞動(dòng)者再以勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)員工的身份派遣回原用人單位繼續(xù)勞動(dòng)。在不同的勞務(wù)派遣形式中，派遣機(jī)構(gòu)、用人單位在勞動(dòng)爭(zhēng)議中的法律地位不同、責(zé)任也不同。
二、實(shí)際用人單位在不同勞務(wù)派遣形式中的法律地位及責(zé)任
（一）用人單位在“正向勞務(wù)派遣”中的法律地位及責(zé)任
“正向勞務(wù)派遣”是指用人單位與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)簽訂勞務(wù)派遣合同，明確需要接受勞務(wù)派遣崗位的任職資格要求、待遇標(biāo)準(zhǔn)等，再由派遣機(jī)構(gòu)按照用人單位要求甄選合適人選并與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同后，將勞動(dòng)者以派遣機(jī)構(gòu)員工的名義派遣到用人單位提供勞務(wù)。
“正向勞務(wù)派遣”中，用人單位和派遣機(jī)構(gòu)之間形成勞務(wù)合同關(guān)系，勞動(dòng)者和派遣機(jī)構(gòu)之間形成勞動(dòng)合同關(guān)系。因此，一般情況下均由派遣機(jī)構(gòu)承擔(dān)勞動(dòng)法所規(guī)定的用工主體的法定義務(wù)。
（二）用人單位在“逆向勞務(wù)派遣”中的法律地位及責(zé)任
目前，“逆向勞務(wù)派遣”在企業(yè)（特別是國(guó)有企事業(yè)單位）中大量存在，也是引發(fā)勞動(dòng)糾紛的集中地。“逆向勞務(wù)派遣”又分為以下兩種類型：
第一種類型是用人單位在尚未解除或終止勞動(dòng)關(guān)系（包括事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系）的情形下，又讓勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)簽訂勞動(dòng)合同后派遣回原用人單位繼續(xù)勞動(dòng)。此種情形下的勞務(wù)派遣實(shí)際上是一種借用勞務(wù)派遣名義、逃避法律責(zé)任的“逆向派遣”，或叫“反向勞務(wù)派遣”，其實(shí)質(zhì)是借用勞務(wù)派遣的形式，來(lái)掩蓋和規(guī)避真實(shí)存在的勞動(dòng)關(guān)系的假派遣。此種情形的"逆向勞務(wù)派遣"，由于勞動(dòng)關(guān)系的唯一性，且用人單位“逆向派遣”的目的是為了逃避法律責(zé)任，在勞動(dòng)者尚未與原用人單位解除或終止勞動(dòng)關(guān)系的情形下，應(yīng)該認(rèn)定勞動(dòng)者與派遣機(jī)構(gòu)所簽訂的勞動(dòng)合同為無(wú)效合同，用人單位仍與勞動(dòng)者存在勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)由用人單位承擔(dān)勞動(dòng)法中用工主體所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
本案中，被告陳壽的勞務(wù)派遣就是屬于第一種類型的“逆向勞務(wù)派遣”。公交公司在尚未與陳壽解除事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的前提下，即安排陳壽與省勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同，再以省勞務(wù)派遣公司員工的名義繼續(xù)留在公交公司工作。基于勞動(dòng)關(guān)系的唯一性以及陳壽在公交公司工作的連貫性，陳壽勞動(dòng)關(guān)系中的真實(shí)用工主體應(yīng)為公交公司而非省勞務(wù)派遣公司，福州市中級(jí)人民法院最終認(rèn)定公交公司與陳壽依然存在勞動(dòng)關(guān)系是合理合法的。
第二種類型是用人單位與勞動(dòng)者解除或終止勞動(dòng)關(guān)系（包括事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系）后，讓勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)簽訂勞動(dòng)合同并派遣回原用人單位繼續(xù)勞動(dòng)。此種情形下，因原用人單位與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)解除或終止，雙方基于勞動(dòng)關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)依法終結(jié)，勞動(dòng)者與派遣機(jī)構(gòu)簽訂的勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效合同，應(yīng)由派遣機(jī)構(gòu)承擔(dān)勞動(dòng)法所規(guī)定用工主體應(yīng)承擔(dān)的法律義務(wù)，同時(shí)享有勞動(dòng)法所規(guī)定用工主體的法定權(quán)利。應(yīng)當(dāng)注意的是，在此情形下用人單位無(wú)需對(duì)"逆向勞務(wù)派遣"后的用工行為承擔(dān)勞動(dòng)法所規(guī)定法定義務(wù)的關(guān)鍵前提是：解除或終止此前的勞動(dòng)關(guān)系（包括事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系）。
作者：福州市中級(jí)人民法院　陳學(xué)凱