【案情簡介】
2013年3月，曹某經老鄉(xiāng)介紹至肖某處工作，工作地點為A公司承建的某項目工地，從事水電安裝工作。雙方約定勞動報酬為每天150元，由肖某安排工作并發(fā)放報酬。當年6月22日，曹某在安裝燈具時不慎跌落受傷。曹某后申請勞動爭議仲裁，要求確認與A公司存在勞動關系。
庭審中，A公司向仲裁委提供了分包協(xié)議以及分包款結算憑證。A公司稱，2012年1月，他們將其承建的項目工程中的水電安裝分項分包給陳某。經審理查明，陳某沒有建筑施工資質，肖某系由陳某個人雇用的管理人員，主要負責雇用工人、工地管理以及勞動報酬發(fā)放。A公司未支付過曹某工資，也未對曹某進行工作管理。
【爭議焦點】
分包方雇用的個人與發(fā)包方之間是否存在勞動關系？
【裁決結果】
對于曹某要求確認與A公司存在勞動關系的請求不予支持。
【分析點評】
此案應分兩個層次來分析：
首先，對勞動關系存在與否進行判定。
勞動關系是指用人單位向勞動者支付勞動報酬，而由勞動者提供職業(yè)性的勞動所形成的法律關系，兼有人身關系和財產關系特征的社會關系。勞動關系一經建立，則勞動者必須聽從用人單位的指揮，接受用人單位的管理，服從其工作時間、任務等安排，遵守其規(guī)章制度。
最高人民法院法辦〔2011〕442號《關于印發(fā)〈全國民事審判工作會議紀要〉的通知》也明確：“發(fā)包人將工程發(fā)包給承包人，承包人又轉包或者分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與發(fā)包人之間存在勞動關系的，不予支持。”
就本案而言，曹某并非由A公司招用，而是由承包人陳某處的管理人員肖某招用、安排工作與進行管理。A公司并沒有直接對曹某進行管理和指揮，曹某與A公司之間沒有身份上的隸屬關系，他的勞動報酬也并非A公司發(fā)放，可見曹某與A公司并無建立勞動關系的合意與實質。
其次，判定A公司作為發(fā)包方應承擔的責任。
《勞動合同法》第94條規(guī)定，個人承包經營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。根據《安全生產法》第100條，生產經營單位將生產經營項目、場所、設備發(fā)包或出租給不具備安全生產條件或者相應資質的單位或者個人，導致發(fā)生生產安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔連帶賠償責任。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第3條第4項規(guī)定，用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位。
從上述相關規(guī)定我們可以看出，本案中作為發(fā)包人的A公司沒有盡到相應的審核義務，將工程承包給沒有建筑施工資質的陳某，應當承擔相應的法律責任（民事侵權連帶責任、工傷保險待遇支付責任）。對于發(fā)包單位要承擔的工傷保險責任，并不以是否存在勞動關系為前提，這是工傷保險關系中的一種特殊情形。承擔工傷保險責任的發(fā)包單位，可以根據實際支出的工傷保險待遇，向實際侵權人行使追償權。同時，相關法律條文所確定的由發(fā)包方、分包方對雇員所承擔的侵權賠償責任，并非《勞動法》《勞動合同法》意義上的用人單位的責任，需要雇員通過向人民法院提起侵權訴訟來追索。
稿件來源：《中國勞動保障報》3月29日A5版 （作者單位：上海市崇明縣勞動人事爭議仲裁院）
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