引言：勞動者與用人單位簽訂勞動合同后，接受用人單位管理，從事勞動，領取工資，發生糾紛后，勞動關系一目了然，筆者姑且稱其為典型性勞動關系，然而勞動爭議案件中，總有這一類案件讓審判者糾結：勞動者從事著單位勞動，但是沒有勞動合同，或者有著其他形式的合同，如勞務合同、雇傭合同、承攬合同等。筆者稱其為非典型性勞動關系。這樣的勞動關系發生糾紛后，勞動者與用人單位是否能夠認定為勞動關系，實踐中有著兩種認定結果：1、存在勞動關系；2、不存在勞動關系。筆者試圖通過二則案例，談談認定標準。
案例一
某農墾公司將其中標的農業開發項目的土地整治項目承包給第三人李某施工，雙方簽訂了協議書、承諾。2013年9月吳某到工地做工，上班由李某安排人員考勤，人工加自帶根據每天170元，由李某支付，李某與吳某未簽訂勞動合同。2013年11月的一天，李某駕駛農用車途中發生交通事故，受傷后搶救無效死亡。后吳某弟弟向法院提起訴訟，要求確認吳某與某農墾公司之間存在勞動關系。法院審理后認為吳某工資由第三人支付、公司沒有對某進行考勤，也不接受單位監督和管理，該工地有第三人承包且由第三人安排勞動故判決認定吳某和該公司不存在勞動關系。判決后，雙方均未上訴。
案例二
某飼料公司為經營需要，將公司裝卸業務對外發包給張某獨立承包經營，雙方約定：張某自行組織、雇傭人員，自負盈虧，自擔風險承包公司裝卸業務，公司按照每噸不同的裝卸種類區分不同的價格，定期與張某進行結算，支付承包費。上述協議簽訂后，張某組織人員從事裝卸事物，公司也按照約定按期向張某支付承包費用。承包期內某日，從事裝卸事務的胡某在上班期間因交通事故致人身受到損害。事故發生后，胡某向當地勞動人事仲裁委申請仲裁，請求認定其與飼料公司存在勞動關系。該委作出存在勞動關系的裁決后，飼料公司不服裁決，向法院提出訴訟，請求確認胡某與公司不存在勞動關系。后法院認為：飼料公司將其裝卸業務發包給張某，由張某組織包括胡某在內的裝卸人員從事裝卸業務：1、飼料公司的業務中，裝卸業務是公司應有業務非臨時性業務，胡某從事的是飼料公司正常崗位勞動；2、飼料公司與張某的協議中約定了月裝卸量的最低限額為平均每人2400元，張某雇傭人員的雇傭名冊均提交飼料公司確認，裝卸隊在飼料公司上班期間必須在崗待命，從而反映出飼料公司與胡某的關系具有一定的穩定性，胡某領取的工資是其主要生活來源；3、飼料公司雖然沒有對胡某直接進行管理，但是通過和張某的裝卸協議間接對裝卸隊進行了嚴格的管理，故飼料公司與胡某存在管理與被管理的關系。判決認定胡某與飼料公司存在勞動關系。該案上訴后雙方達成調解，公司給付胡某一次性賠償。
從上述兩個案例我們可以看出，在勞動關系認定中，法院對基本相同案件事實下是否存在勞動關系是存在不同意見的，案例一與案例二案件事實基本相同，但判決結果迥然不同。在案例二中，法院認為1、飼料公司的業務中，裝卸業務是公司應有業務非臨時性業務，胡某從事的是飼料公司正常崗位勞動；2、飼料公司雖然沒有對胡某直接進行管理，但是通過和張某的裝卸協議間接對裝卸隊進行了嚴格的管理，故飼料公司與胡某存在管理與被管理的關系，但是在案例一中，吳某從事的工作也是農墾公司對該項目的正常崗位工作，對吳某同樣存在完成工作的要求，同樣是第三人進行管理，還有比如公司對完成工作成果的要求，出勤時間、工作時間的要求。但是如果把這個要求視為勞動關系中的員工的管理與被管理，顯然有點牽強。再如穩定性的要求，每個單位無論是雇傭關系還是勞動關系都會需要熟練人員能夠穩定工作，以保持單位正常的運營。
當前勞動關系界定的標準主要綜合考慮以下情形
1、勞動者是否接受實際用人單位的管理、指揮與監督；
2、用人單位又向勞動者支付過工資性勞動報酬的記錄，勞動者在經濟上依附用人單位；
3、勞動者被納入用人單位生產組織體系中從事勞動，而不是從事獨立的業務或者經營活動；
4、勞動者無權將工作分包他人完成；
5、勞動工具、原材料一般由用人單位提供；
6、工作時間、場所一般由用人單位覺得或者受其控制；
7、勞動者只為一個用人單位提供勞務
8、勞動者提供的勞務是繼續性而不是一次性的；
9、勞動者向用人單位提供較為長期、固定的勞務；
當然上述標準不是絕對，勞動和社會保障部還在2005年12號文件中規定了一下憑證進行參考，即工資支付記錄，繳納社會保險記錄、用人單位向勞動者發放的工作證、服務證等怎么身份的證件、勞動者填寫的報名表、登記表、考勤記錄等。同時該文件中還規定了建筑企業、礦山企業等用人單位將工程、或者經營權發包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，對該組織或者自然人招用的勞動者，由具備用工主體的發包方承擔用工主體責任。同時勞動合同法第九十四條對該問題做了進一步規定。
筆者認為，認定非典型性勞動關系中勞動者與用人單位是否存在勞動關系需要慎重，要綜合多種特征而且該多種情形需要并存。最起碼要1、工資支付記錄；2、勞動者是否接受實際用人單位的管理、指揮與監督；3、用人單位向勞動者發放的工作證、服務證等怎么身份的證件、勞動者填寫的報名表、登記表、考勤記錄等。對于建筑企業、礦山企業等用人單位將工程、或者經營權發包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，對該組織或者自然人招用的勞動者，由具備用工主體的發包方承擔用工主體責任。這個用工主體責任，筆者認為是一種不真正債務關系的一種連帶責任而不是構成勞動關系。個人與勞動者之間雖然不構成勞動關系，但是不影響個人用工和勞動者之間構成雇傭或者勞務關系。
案例二中，飼料公司將公司裝卸業務對外發包給張某獨立承包經營，而裝卸業務并非公司不能分割業務。飼料公司一直是將裝卸費用支付給張某，張某再將費用發放到每個裝卸人手中，包括胡某工資。之于管理問題，筆者認為裝卸的工作場所就在飼料公司，從公司管理和公司環境形象出發，對裝卸人員提出要求，由張某落實并無不當，但不能作為公司對胡某進行勞動關系的管理。張某作為個人，不能成為勞動法律關系中用工主體，而且作為民事法律法系，應遵從雙方的意思自治，合同自由，國家干預的程度比較輕。且法律并無禁止個人不能承包裝卸勞務。因此本案中筆者認為胡某和張某之間構成雇傭關系，和飼料公司不能構成勞動關系。即使存在如用飼料公司將工程、或者經營權發包給不具備用工主體資格的組織或者自然人的法律判斷，公司也是承擔的一種勞動法上的比如最工資給付、工傷保險待遇、社會保險待遇的連帶賠償責任。
綜上，筆者認為，勞動關系是一種合同關系，但并非單純債法中的財產關系，其還具有人與人的結合關系，基于勞動者和用人單位的人格關系，用人單位除負有工資給付義務后，還有保護照顧義務，勞動者除了向用人單位提供勞務外，還有忠實勤勉義務。對于非典型性勞動關系，如果勞動者不能提供用人單位工資支付記錄，勞動者沒有直接接受實際用人單位的管理、指揮與監督，用人單位沒有向勞動者發放的工作證、服務證等證明身份的證件，勞動者不能提供填寫的報名表、登記表、考勤記錄等，不能認定為勞動關系。如果用人單位存在違反發包、分包的，由用人單位對工資給付、工傷保險待遇、社會保險待遇的連帶賠償責任。
（作者單位：江蘇省淮安市淮陰區人民法院）
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